“借新还旧”中担保人如何承担担保责任？

“借新还旧”常用于金融机构尤其是商业银行贷款中，在客观目的上达到了延长贷款期限即展期的目的，作为“贷款重组”的一种方法，很大程度上为增强企业流动性和缓解个人信贷压力提供了帮助而被越来越广泛地应用。其中，关于新旧担保人是否及如何承担担保责任的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下称《担保解释》）的第16条有明确规定。
一、何为“借新还旧”
“借新还旧”，也叫“以贷还贷”，指贷款人与借款人在签订贷款合同（A合同）后，借款人无力在A合同履行期限内偿还贷款，与借款人协商，双方签订新的贷款合同（B合同），用新的B合同所贷出的款项偿还旧的A合同所欠款项的行为。依据上述定义，“借新还旧”合同具有以下特点：
（1）主体上，新旧贷款中的债权债务人一致。
（2）主观上，贷款合同的当事人双方之间存在以新的贷款还旧的贷款的合意。
（3）客观上，借款人存在将新的贷款偿还旧贷款的行为。
（4）新贷与旧贷之间存在关联性。
在法律实践中，认定主体一致是较为简单的，然而主观合意、客观行为和关联性上往往存在一些特殊情况，因此在举证时需要多加注意，如核实双方资金的流向及详细时间、旧贷与新贷的本息金额、款项未实际借出时是否仅更换了相关贷款单据等。
二、新旧担保人如何承担担保责任
当金融机构使用“借新还旧”的方式防止坏账出现时也就产生了担保人责任的问题。我国《民法典》规定，担保具有从属性，既主合同的贷款合同的债权债务因清偿而消灭时，担保该贷款合同的从合同的权利义务也即消灭。套入“借新还旧”，尽管新贷是对旧贷的延续，但担保人的担保责任是针对后一份新贷的担保合同而言的。归纳总结《担保解释》第16条，我们可以得出以下三种情形：
（1）旧贷无担保人、而新贷有担保人，当且仅当担保人在签订合同时知道或者应当知道旧贷存在时，担保人承担担保责任。假设新贷担保人在不知情的情况下承担了担保责任，依据上文的分析，旧贷的担保责任已经随贷款合同的清偿而消灭，此时从结果上看，新贷担保人承担了旧贷的责任，这对稳定贷款关系的担保人未免不公。同时，新贷的合同双方隐瞒旧贷事实的行为可能构成“恶意串通”，那么新贷担保人更无需承担任何责任。
（2）新旧贷均有担保人、但担保人并非同一人，当且仅当新贷担保人在签订合同时知道或者应当知道旧贷存在时，新贷担保人承担担保责任。该情形与上述情形理由一致，在此不多赘述。
（3）新旧贷均有担保人、且担保人为同一人，无论担保人是否知道或应当知道，担保人均应承担担保责任。实践中，担保人多以“不清楚后一份合同的用途”为由抗辩担保责任的承担，但笔者认为该理由不能成立。主观上，在排除意思表示不真实的情形后，担保人具有承担新贷项下担保责任的意思；客观上，即便旧贷消灭，新贷也没有增加担保责任（即没有对担保人产生不利），因此无论担保人是否明知后一份贷款合同的用途，都应当对其承担责任。
三、担保权人的受偿顺序
《担保解释》第16条第2款的规定，明确指出担保人继续为新贷提供担保且不涂销旧贷担保权登记的情形下（上述情形3），新贷担保权人优于旧贷之后、新贷之前的其他担保权人受偿。就本条规定而言，实务届与学届有较多争论，集中体现在该规定是否破坏了担保的从属性与物权公示制度。笔者认为，最高院的规定更多出于政策的考量，“借新还旧”广泛运用于金融借贷中，客观上达到了展期的目的，如果规定新贷担保物权劣于其他担保权人受偿，则可能打击当前已经较为稳定的金融秩序，抑制金融机构使用“借新还旧”的欲望，反而不利于借款双方。此外，该条规定可扩张适用，例如在签订新的贷款合同之前，抵押人将房屋出租给第三人，此时该房屋的不动产抵押权优于承租人的租赁权。
依据相关调查显示，金融机构为避免高坏账率的出现，越来越频繁地使用包括“借新还旧”在内的贷款重组方案，而担保人是否对新签订的贷款合同负有保证责任直接影响了该方案的使用情况。因此，无论是贷款合同中的借款人、贷款人还是担保合同中的担保人，都应当对《民法典》颁布后的关于“借新还旧”的担保制度新规有更多认识，以防止争议发生时，自身合法权益的受损。