引言
资本寒冬背景下，私募基金正面临着投资退出困境。一方面是市场环境急剧变化，例如境外上市窗口缩小，美元基金大规模撤华；另一方面是大量基金集体到期，被投企业陷入退出僵局。
若私募基金存在退出困境的同时，基金管理人因项目烂尾、资金无法兑付等原因，怠于履行职责，有限合伙人往往苦于无法正常退出。在此情形下，有限合伙人可以通过提起派生诉讼，免受其权益进一步被侵害。
笔者所在团队，在私募基金法律实务领域具有长期从业经验，并曾代理派生诉讼案件。笔者将结合法律法规、司法判例，以及自身实务经验，就有限合伙人提起派生诉讼在司法实践中的适用难点进行阐述。[1]
一、有限合伙人派生诉讼的法律依据
有限合伙人派生诉讼是指，当合伙企业的执行事务合伙人出于某种原因怠于行使权利，具有法定资格的有限合伙人可以代表合伙企业，针对具体的侵害行为，以自己的名义提起诉讼。该概念见于《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》（以下简称“《合伙企业法》”）第六十八条第七款[2]。
与有限合伙人代位权诉讼不同，有限合伙人虽均是以自己的名义提起诉讼，但代位权诉讼强调的是有限合伙人为自身利益提起诉讼。且其适用场景，往往是有限合伙人对合伙企业享有债权时，直接以合伙企业债务人为被告提起代位权诉讼[3]。而派生诉讼则强调有限合伙人为合伙企业利益提起诉讼，不以合伙企业对有限合伙人负有债务为前提。
二、有限合伙人提起派生诉讼前置程序的必要性
有限合伙人派生诉讼在实践中的分歧在于，是否需要效仿《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称“《公司法》”）第一百五十一条的规定，在提起派生诉讼前由有限合伙人书面请求执行事务合伙人向人民法院提起诉讼，当执行事务合伙人收到有限合伙人的书面请求后拒绝提起诉讼、置之不理，或因情况紧急，不提起诉讼可能会对合伙企业利益产生难以弥补的损害，有限合伙人方可以自己名义向人民法院提起派生诉讼。
由于《合伙企业法》第六十八条就前置程序规定较为模糊、不确定，各地各层级法院的判决尚不一致。在（2018）粤03民终9204号案件中，二审法院和一审法院作出了截然不同的判决。一审法院认为，有限合伙人代表诉讼前置程序应不低于或可参照公司法股东代表诉讼前置程序的要求。二审法院则认为，有限合伙人代表诉讼前置程序没有法律依据，法院不能自设门槛。
笔者认为，探讨上述问题的本质在于派生诉讼前置程序的意义。《公司法》设置股东派生诉讼前置程序的目的在于，尊重公司内部治理结构的自治意志，应先穷尽内部救济，以防止股东滥用诉权。但若将《公司法》项下派生诉讼的前置程序简单适用于有限合伙人，会加重其负担，无法实现有效救济。
笔者在此倾向于有限合伙企业不适用前置程序。
首先，从《合伙企业法》的立法本意而言，并未在法条上明确规定前置程序，仅就派生诉讼的前提条件予以明确，即“执行事务合伙人怠于行使权利”，而未遵循《公司法》第一百五十一条的表述，对救济途径、权利履行顺序，以及初步救济无法实现时的进一步救济予以指向。
其次，有限合伙企业与公司的法律地位不同，有限合伙制私募基金的治理结构通常包括执行事务合伙人、投资决策委员会、投资顾问委员会，以及合伙人会议。当合伙企业陷入纠纷争议，主要由执行事务合伙人提起诉讼。在其消极不履行时，有限合伙人很难求助于投资决策委员会和投资顾问委员会实现救济。原因在于，一方面投资决策委员会和投资顾问委员会的存在，往往仅限于投资导向和关联交易的决策；另一方面投资决策委员会和投资顾问委员会中往往有执行事务合伙人委派人员，在其怠于行使职责时，会阻碍机制的有效决策。因此，有限合伙人无法仰仗于有限合伙企业的内部治理结构保障诉权。
三、执行事务合伙人怠于行使权利的认定
《合伙企业法》第六十八条明确规定，只有在“执行事务合伙人怠于行使权利时”，有限合伙人方可以自己的名义提起派生诉讼。但目前对于何为执行事务合伙人怠于行使权利尚无统一规定和司法解释。
最高人民法院曾在关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中，对“债务人怠于行使其到期债权”作出解释，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
虽上述司法解释现已失效，但对于“怠于行使”的认定给出了一定程度的参考。一般而言，怠于行使权利可以解读为一种消极不作为的行为，其客观的外在表现为执行事务合伙人不积极履行合伙企业的正当权利，以致合伙企业利益受损。
为帮助读者更直观地了解何为“执行事务合伙人怠于行使权利”，我们将通过列举司法实务案件的观点，予以客观呈现。
需说明的是，因篇幅有限，上述情形不足以覆盖“执行事务合伙人怠于行使权利”的所有认定。但基于上述裁判结果，法院会综合考量合伙企业权益受损情况、执行事务合伙人的响应程度和履行职责的积极性予以认定。
在笔者团队代理的有限合伙人派生诉讼案件中，我们作为有限合伙人的代理律师，向法院提交了有限合伙人向执行事务合伙人发送的《敦促函》及回执原件，以证明执行事务合伙人怠于行使权利的事实。
如上文所述，笔者认为，虽书面请求执行事务合伙人履行职责非提起派生诉讼的前置程序，但为方便举证，笔者还是建议有限合伙人在起诉前，以发函等形式催告执行事务合伙人积极履行职责，有补强执行事务合伙人怠于行使合伙事务的证明作用。
四、有限合伙人派生诉讼于执行中的实务难点
有限合伙人在符合上述情形下提起派生诉讼，在实务中已有较多胜诉案例的判决支持。但对于有限合伙人而言，获得生效判决仅是开端远非终点，在执行过程中，有限合伙人还会遇到从未设想的困境。
笔者团队代理的有限合伙人派生诉讼案件，法院作出支持有限合伙人的胜诉判决，但在执行阶段，先前一直怠于履职的执行事务合伙人却主动联系法院，以合伙企业为主体申请强制执行。
作为有限合伙人的代理律师，我们就有限合伙人作为执行申请人的合法性和必要性向法院提交了说明。
必要性在于，合伙企业由执行事务合伙人所控制，基于其过往表现，不排除会继续怠于履行职责，即使最终执行到款也可能怠于向有限合伙人分配财产。合法性在于，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款规定[4]，有限合伙人作为诉讼的一方当事人，在获得生效判决，且对方当事人拒绝履行的情况下，有权申请执行。在（2016）最高法民终756号执行案件中，最高院亦支持上述观点。
但最终法院基于本案生效法律文书所确定的债权归属于合伙企业，且合伙企业自身已提起执行申请为由，仍以合伙企业作为案件的执行申请人。
在法院已明确由合伙企业申请强制执行的前提下，为保障有限合伙人的知情权及收益权，实践中一种可探讨路径为：召开合伙人会议，除名并更换执行事务合伙人，由新选举的执行事务合伙人主导执行工作并与法院对接。
上述方案看似可行，但实操中仍存在层层障碍。
障碍一：
执行事务合伙人不配合办理工商变更登记
鉴于有限合伙型私募基金的证照、公章由执行事务合伙人保管，而有限合伙人表决除名执行事务合伙人时，因双方处于对立面，会产生无法顺利交接证件执照的窘境。当有限合伙人持除名文件到市场监督管理局办理工商变更手续时，工商管理部门往往会因变更材料未加盖合伙企业公章，而无法办理。
障碍二：
经营范围中涵盖“投资管理”字样的合伙企业，存在特殊的工商变更要求
经我们与合伙企业注册地的市场监督管理局、金融办沟通，因合伙企业的经营范围包括“投资管理”，根据当地对类金融企业管理的相关要求，该类合伙企业办理工商变更登记需先提交金融办联审材料，且提交的材料均需要加盖合伙企业公章。整个变更手续冗长繁杂，且仍会遭遇障碍一中盖章签署等问题。
障碍三：
执行事务合伙人就除名异议享有诉权
即便执行事务合伙人除名成功，根据《合伙企业法》第49条的规定，被除名人还对除名异议享有诉权，除名异议之诉的司法程序冗长耗时。若有限合伙人和执行事务合伙人忙于应对除名异议之诉，恐怕更会贻误强制执行的有效时机。
基于上述，在有限合伙人派生诉讼的执行困境中，笔者分享以下思考和建议，供读者参考：
1. 法院在执行立案时，应优先认可有限合伙人申请强制执行的地位
我们理解，在被执行的利益仍归属于合伙企业的情形下，由有限合伙人申请执行，抑或执行事务合伙人申请执行，并无实质差别。且在执行事务合伙人本就怠于履行合伙事务的前提下，由有限合伙人继续执行，更符合派生诉讼的内在逻辑和目的。
2. 私募基金合伙企业设立时，尝试采取双GP模式限制执行事务合伙人权利
设置双GP模式的合伙企业中，由两方执行事务合伙人对证照印鉴进行共管，从而加强有限合伙人对合伙企业的控制权。在一方怠于履职的情形下，有限合伙人仍可通过另一名执行事务合伙人进行权力制衡，从而避免有限合伙人难以除名执行事务合伙人的实践障碍。
脚注：
[1] 注：本文仅讨论有限合伙型私募基金，契约型或公司制私募基金不在本文讨论范畴。
[2] 《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》第六十八条第七款，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为有限合伙人执行合伙事务。
[3] 《民法典》第五百三十五条，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
[4] 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”
资本寒冬背景下，私募基金正面临着投资退出困境。一方面是市场环境急剧变化，例如境外上市窗口缩小，美元基金大规模撤华；另一方面是大量基金集体到期，被投企业陷入退出僵局。
若私募基金存在退出困境的同时，基金管理人因项目烂尾、资金无法兑付等原因，怠于履行职责，有限合伙人往往苦于无法正常退出。在此情形下，有限合伙人可以通过提起派生诉讼，免受其权益进一步被侵害。
笔者所在团队，在私募基金法律实务领域具有长期从业经验，并曾代理派生诉讼案件。笔者将结合法律法规、司法判例，以及自身实务经验，就有限合伙人提起派生诉讼在司法实践中的适用难点进行阐述。[1]
一、有限合伙人派生诉讼的法律依据
有限合伙人派生诉讼是指，当合伙企业的执行事务合伙人出于某种原因怠于行使权利，具有法定资格的有限合伙人可以代表合伙企业，针对具体的侵害行为，以自己的名义提起诉讼。该概念见于《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》（以下简称“《合伙企业法》”）第六十八条第七款[2]。
与有限合伙人代位权诉讼不同，有限合伙人虽均是以自己的名义提起诉讼，但代位权诉讼强调的是有限合伙人为自身利益提起诉讼。且其适用场景，往往是有限合伙人对合伙企业享有债权时，直接以合伙企业债务人为被告提起代位权诉讼[3]。而派生诉讼则强调有限合伙人为合伙企业利益提起诉讼，不以合伙企业对有限合伙人负有债务为前提。
二、有限合伙人提起派生诉讼前置程序的必要性
有限合伙人派生诉讼在实践中的分歧在于，是否需要效仿《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称“《公司法》”）第一百五十一条的规定，在提起派生诉讼前由有限合伙人书面请求执行事务合伙人向人民法院提起诉讼，当执行事务合伙人收到有限合伙人的书面请求后拒绝提起诉讼、置之不理，或因情况紧急，不提起诉讼可能会对合伙企业利益产生难以弥补的损害，有限合伙人方可以自己名义向人民法院提起派生诉讼。
由于《合伙企业法》第六十八条就前置程序规定较为模糊、不确定，各地各层级法院的判决尚不一致。在（2018）粤03民终9204号案件中，二审法院和一审法院作出了截然不同的判决。一审法院认为，有限合伙人代表诉讼前置程序应不低于或可参照公司法股东代表诉讼前置程序的要求。二审法院则认为，有限合伙人代表诉讼前置程序没有法律依据，法院不能自设门槛。
笔者认为，探讨上述问题的本质在于派生诉讼前置程序的意义。《公司法》设置股东派生诉讼前置程序的目的在于，尊重公司内部治理结构的自治意志，应先穷尽内部救济，以防止股东滥用诉权。但若将《公司法》项下派生诉讼的前置程序简单适用于有限合伙人，会加重其负担，无法实现有效救济。
笔者在此倾向于有限合伙企业不适用前置程序。
首先，从《合伙企业法》的立法本意而言，并未在法条上明确规定前置程序，仅就派生诉讼的前提条件予以明确，即“执行事务合伙人怠于行使权利”，而未遵循《公司法》第一百五十一条的表述，对救济途径、权利履行顺序，以及初步救济无法实现时的进一步救济予以指向。
其次，有限合伙企业与公司的法律地位不同，有限合伙制私募基金的治理结构通常包括执行事务合伙人、投资决策委员会、投资顾问委员会，以及合伙人会议。当合伙企业陷入纠纷争议，主要由执行事务合伙人提起诉讼。在其消极不履行时，有限合伙人很难求助于投资决策委员会和投资顾问委员会实现救济。原因在于，一方面投资决策委员会和投资顾问委员会的存在，往往仅限于投资导向和关联交易的决策；另一方面投资决策委员会和投资顾问委员会中往往有执行事务合伙人委派人员，在其怠于行使职责时，会阻碍机制的有效决策。因此，有限合伙人无法仰仗于有限合伙企业的内部治理结构保障诉权。
三、执行事务合伙人怠于行使权利的认定
《合伙企业法》第六十八条明确规定，只有在“执行事务合伙人怠于行使权利时”，有限合伙人方可以自己的名义提起派生诉讼。但目前对于何为执行事务合伙人怠于行使权利尚无统一规定和司法解释。
最高人民法院曾在关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中，对“债务人怠于行使其到期债权”作出解释，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
虽上述司法解释现已失效，但对于“怠于行使”的认定给出了一定程度的参考。一般而言，怠于行使权利可以解读为一种消极不作为的行为，其客观的外在表现为执行事务合伙人不积极履行合伙企业的正当权利，以致合伙企业利益受损。
为帮助读者更直观地了解何为“执行事务合伙人怠于行使权利”，我们将通过列举司法实务案件的观点，予以客观呈现。
案件名称 | 裁判观点 | 怠于行使权利的客观表现 |
林武生与深圳市骏业建筑科技有限公司合伙协议纠纷、股东知情权纠纷 【(2020)粤0305民初24554号】 | 本案中，达飞公司作为永安信和中心的有限合伙人，主张执行事务合伙人永安信天津公司对新合鑫公司怠于行使权利的依据是：永安信天津公司知晓新合鑫公司提出了无理冲抵他人债务的非分要求，但不及时对争议事项通过诉讼加以解决；在对《借款协议》项下债务提供连带责任担保的约定保证期限届满前也未及时通过向人民法院起诉的方式要求全体保证人承担连带保证责任；明知本案借款期限早已届满，新合鑫公司系有偿付能力而逾期不还，在永安信和中心的利益已经受到损害的情况下也并未通过向人民法院起诉来维护本企业的利益。 | 有限合伙企业未以诉讼或仲裁方式就有关纠纷主张权益。 |
浙江省发展资产经营有限公司、磐京股权投资基金管理（上海）有限公司等合同纠纷 【(2021)浙民终1650号】 | 从发展公司提交的证据可以看出，案涉回购条件触发后，因庆成投资一直没有通过诉讼或仲裁方式向刘二强、磐京壹号主张债权，在发展公司两次发函催促后仍未提起，...其上述行为应视为磐京公司怠于行使权利。 | 有限合伙人要求执行事务合伙人采取行动维护合伙企业利益，执行事务合伙人没有回应。 |
新余汉科投资管理中心（有限合伙）与优客工场（北京）创业投资有限公司等股东资格确认纠纷 【(2021)京0113民初5910号】 | 汉富（北京）资本管理有限公司作为执行事务合伙人未代表北京中投汉富共赢投资中心（有限合伙）及时向陈梁主张相关权利，且已处于失联状态，本院认为新余汉科投资管理中心（有限合伙）作为有限合伙人为了本企业的利益可以自己名义提起诉讼。 | 执行事务合伙人无法取得联系或失联。 |
焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷 【(2016)最高法民终756号】 | 和信资本公司于2015年6月24日签订的《协议书》，并不能否定其怠于行使权利，和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。 | 执行事务合伙人代表合伙企业对外延期债权或达成有损合伙企业利益的新的协议。 |
需说明的是，因篇幅有限，上述情形不足以覆盖“执行事务合伙人怠于行使权利”的所有认定。但基于上述裁判结果，法院会综合考量合伙企业权益受损情况、执行事务合伙人的响应程度和履行职责的积极性予以认定。
在笔者团队代理的有限合伙人派生诉讼案件中，我们作为有限合伙人的代理律师，向法院提交了有限合伙人向执行事务合伙人发送的《敦促函》及回执原件，以证明执行事务合伙人怠于行使权利的事实。
如上文所述，笔者认为，虽书面请求执行事务合伙人履行职责非提起派生诉讼的前置程序，但为方便举证，笔者还是建议有限合伙人在起诉前，以发函等形式催告执行事务合伙人积极履行职责，有补强执行事务合伙人怠于行使合伙事务的证明作用。
四、有限合伙人派生诉讼于执行中的实务难点
有限合伙人在符合上述情形下提起派生诉讼，在实务中已有较多胜诉案例的判决支持。但对于有限合伙人而言，获得生效判决仅是开端远非终点，在执行过程中，有限合伙人还会遇到从未设想的困境。
笔者团队代理的有限合伙人派生诉讼案件，法院作出支持有限合伙人的胜诉判决，但在执行阶段，先前一直怠于履职的执行事务合伙人却主动联系法院，以合伙企业为主体申请强制执行。
作为有限合伙人的代理律师，我们就有限合伙人作为执行申请人的合法性和必要性向法院提交了说明。
必要性在于，合伙企业由执行事务合伙人所控制，基于其过往表现，不排除会继续怠于履行职责，即使最终执行到款也可能怠于向有限合伙人分配财产。合法性在于，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款规定[4]，有限合伙人作为诉讼的一方当事人，在获得生效判决，且对方当事人拒绝履行的情况下，有权申请执行。在（2016）最高法民终756号执行案件中，最高院亦支持上述观点。
但最终法院基于本案生效法律文书所确定的债权归属于合伙企业，且合伙企业自身已提起执行申请为由，仍以合伙企业作为案件的执行申请人。
在法院已明确由合伙企业申请强制执行的前提下，为保障有限合伙人的知情权及收益权，实践中一种可探讨路径为：召开合伙人会议，除名并更换执行事务合伙人，由新选举的执行事务合伙人主导执行工作并与法院对接。
上述方案看似可行，但实操中仍存在层层障碍。
障碍一：
执行事务合伙人不配合办理工商变更登记
鉴于有限合伙型私募基金的证照、公章由执行事务合伙人保管，而有限合伙人表决除名执行事务合伙人时，因双方处于对立面，会产生无法顺利交接证件执照的窘境。当有限合伙人持除名文件到市场监督管理局办理工商变更手续时，工商管理部门往往会因变更材料未加盖合伙企业公章，而无法办理。
障碍二：
经营范围中涵盖“投资管理”字样的合伙企业，存在特殊的工商变更要求
经我们与合伙企业注册地的市场监督管理局、金融办沟通，因合伙企业的经营范围包括“投资管理”，根据当地对类金融企业管理的相关要求，该类合伙企业办理工商变更登记需先提交金融办联审材料，且提交的材料均需要加盖合伙企业公章。整个变更手续冗长繁杂，且仍会遭遇障碍一中盖章签署等问题。
障碍三：
执行事务合伙人就除名异议享有诉权
即便执行事务合伙人除名成功，根据《合伙企业法》第49条的规定，被除名人还对除名异议享有诉权，除名异议之诉的司法程序冗长耗时。若有限合伙人和执行事务合伙人忙于应对除名异议之诉，恐怕更会贻误强制执行的有效时机。
基于上述，在有限合伙人派生诉讼的执行困境中，笔者分享以下思考和建议，供读者参考：
1. 法院在执行立案时，应优先认可有限合伙人申请强制执行的地位
我们理解，在被执行的利益仍归属于合伙企业的情形下，由有限合伙人申请执行，抑或执行事务合伙人申请执行，并无实质差别。且在执行事务合伙人本就怠于履行合伙事务的前提下，由有限合伙人继续执行，更符合派生诉讼的内在逻辑和目的。
2. 私募基金合伙企业设立时，尝试采取双GP模式限制执行事务合伙人权利
设置双GP模式的合伙企业中，由两方执行事务合伙人对证照印鉴进行共管，从而加强有限合伙人对合伙企业的控制权。在一方怠于履职的情形下，有限合伙人仍可通过另一名执行事务合伙人进行权力制衡，从而避免有限合伙人难以除名执行事务合伙人的实践障碍。
脚注：
[1] 注：本文仅讨论有限合伙型私募基金，契约型或公司制私募基金不在本文讨论范畴。
[2] 《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》第六十八条第七款，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为有限合伙人执行合伙事务。
[3] 《民法典》第五百三十五条，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
[4] 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”