工伤保险待遇损失的确定—劳动用工中社会保险争议的处理（六）

2020年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下称劳动争议解释一）第一条第五项规定了劳动者因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，可以要求用人单位赔偿损失，但是社会保险待遇因涉及主体较多，法律关系复杂，实践中很难处理，我们推出社会保险待遇损失确定系列，以期为同仁处理社会保险待遇损失问题提供思路。往期我们已对养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失、生育保险待遇损失和失业保险待遇损失的确定进行了梳理，本期我们将对工伤保险待遇损失的确定进行梳理。
一、 用人单位未给劳动者缴纳工伤保险，劳动者的工伤保险待遇由用人单位承担
根据《工伤保险条例》第30、32、33、34、35、36、37、39条规定，工伤保险待遇主要包括医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等，在用人单位未给劳动者缴纳工伤保险的情况下，依据《工伤保险条例》第62条第2款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，因此，在用人单位未给劳动者缴纳工伤保险，劳动者发生工伤时，用人单位需要支付的工伤保险待遇具体包括：
（一）一般工伤保险待遇
1、医疗费：根据《工伤保险条例》第30条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。根据该条规定，工伤保险基金只支付符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用。对于超出社保基金报销目录范围的费用，用人单位是否应承则？一般当地都有具体规定，如河南高院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》12中，明确规定“原则上不应由用人单位承担，但劳动者超出目录范围的治疗具有必要性的，可以支持劳动者的请求，由用人单位承担该部分费用。一般来说，制定工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准时已经考虑了工伤职工治愈的基本需求，能满足工伤职工的治疗需要。在治疗过程中，工伤医疗机构一般会向工伤职工进行说明，未经用人单位同意，工伤职工自行选择超出目录范围的治疗方案所产生的费用，在用人单位已履行缴纳工伤保险的义务前提下，再要求用人单位承担，明显加重了用人单位的义务。但是，用人单位同意或者认可超出目录范围的治疗，应该由用人单位负担该部分费用。”。根据该规定，对于超出社保基金报销目录范围的费用，原则上不应由用人单位承担，但劳动者超出目录范围的治疗具有必要性的，或用人单位同意或者认可超出目录范围的治疗可以支持劳动者的请求，由用人单位承担该部分费用。
但在实践操作过程中，在用人单位未给劳动者缴纳工伤保险的情况下，因为用人单位一般很难证明哪些费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，因此，治疗工伤的所有医疗费一般均是由用人单位承担。
2、住院伙食补助费：《工伤保险条例》第30条第4款规定，住院伙食补助费具体标准由统筹地区人民政府规定。以河南为例，《河南省人力资源和社会保障厅关于调整2021年伤残津贴等工伤保险待遇的通知二》（豫人社办 〔2021〕55号）规定，自2021年1月1日起执行，工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费按照25元/天/人的标准执行,不再区分直辖市、副省级城市、省会城市和其他地区。（之前规定，直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人；其他地区：20元/天/人）。
3、交通食宿费（限到统筹地区外就医）：《工伤保险条例》第30条第4款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。以河南为例，《河南关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤[2012]1号）工伤人员到统筹地区以外治疗工伤的交通、食宿费用标准为：1)市内交通补贴：20元/天/人；2)、长途公共汽车、火车（硬卧或硬座，高铁、动车二等座及以下）、轮船（三等舱及以下）实报实销；病情特殊选择其他交通工具或乘坐方式的，外出前需经统筹地区经办机构审核同意后方可据实报销。3)、食宿费用：据实报销，直辖市、副省级城市和省会城市最高不超过150元/天/人，其他地区最高不超过120元/天/人。4)、市内交通补贴、外出治疗工伤的食宿费用报销日期为到达目的地至办理入院手续之日止，随行人员费用不属于报销范围。
4、辅助器具费：《工伤保险条例》第32规定，辅助器具费用的计算应按照国家规定的标准计算，但并未对辅助器具费用的标准作出具体规定，很多地方对于工伤职工辅助器具配置标准会作一定的规定，在尚未出台国家规定标准的情况下，应按照所在地的地方规定执行，如河南省人力资源和社会保障厅制定的《河南省工伤保险辅助器具配置目录（2022年修订）》中对辅具的最高支付限额都作了明确的规定，如对于单个手指缺损者或多个手指缺损的假手指一只最高的支付限额为900元。
5、停工留薪期工资：《工伤保险条例》第33条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，原工资福利待遇是否包含加班费、津贴、补贴等，实践中也存在不同的观点，各地方规定也不同，河南规定原工资福利利遇不包含加班费，如《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤[2012]15号）十四规条“工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。
停工留薪期的期限可以由劳动能力鉴定委员会在作劳动能力鉴定时予以鉴定，一般不超过12个月，如未鉴定停工留薪期的情况下，可以参考《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》中的规定来确定停工留薪期。
6、生活护理费：
1）停工留薪期间的生活护理费：《工伤保险条例》第33条仅规定停工留薪期需要护理的，由用人单位负责，并未明确规定支付标准，一些地方性规定对此予以了明确，如《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤(2012)15号）十六规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。
2）评定伤残等级后确认需要生活护理的生活护理费：《工伤保险条例》第34条规定按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。一些地方性规定还会每年下发通知，对生活护理费予以调整，如河南省人力资源和社会保障厅下发的《河南省人力资源和社会保障厅关于调整2022年伤残津贴等工伤保险待遇的通知》规定，工伤人员的生活护理费调整按照《关于使用河南省2021年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》（豫社保[2022]25号）核定。即工伤人员的生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为全省上年度城镇单位就业人员月平均工资6355元的50%、40%、30%确定。
（二）致残情况下的待遇
根据《工伤保险条例》第35、36、37条规定，职工因工致残被鉴定为一级至十级伤残的，享受以下待遇：
1、一次性伤残补助金：
A: 一级伤残:27个月×本人工资
B: 一级伤残:25个月×本人工资
C: 三级伤残:23个月×本人工资
D:四级伤残:21个月×本人工资
E: 五级伤残:18个月×本人工资
F: 六级伤残:16个月×本人工资
G: 七级伤残:13个月×本人工资
H:八级伤残:11个月×本人工资
I: 九级伤残9个月×本人工资
K:十级伤残：7个月×本人工资
2、伤残津贴
A：一级伤残：90%×本人工资（按月支付，发至退休）
B：二级伤残：85%×本人工资（按月支付，发至退休）
C：三级伤残：80%×本人工资（按月支付，发至退休）
D：四级伤残：75%×本人工资（按月支付，发至退休）
E:五级伤残: 70%×本人工资（按月支付，发至退休）
F: 六级伤残: 60%×本人工资（按月支付，发至退休）
注意：五至六级伤残，如果劳动者选择解除和终止劳动关系，则没有伤残津贴了，发一次性医疗补助金和一次性就业补助金
3、一次性伤残就业补助金
《工伤保险条例》第36、37条规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。如《河南省工伤保险》第27条规定，一次性就业补助金为：
A：五级伤残：56个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
B：六级伤残：46个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
C:七级伤残：36个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
D: 八级伤残：26个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
E:九级伤残：16个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
F: 十级伤残：6个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
4、一次性工伤医疗补助金：
《工伤保险条例》《工伤保险条例》第36、37条规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。如《河南省工伤保险》第27条规定，一次性工伤医疗补助金为：
A:五级伤残：16个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
B:六级伤残:14个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
C:七级伤残:12个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
D:八级伤残:10个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资）
E:九级伤残:8个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
F :十级伤残：6个月×解除关系时上年度统筹地区上年度职工月平均工资
注：《河南省工伤保险》第27条规定，患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。
另外，有的地方还规定因工致残，恢复工作后由于伤残造成本人工资降低时，用人单位应给予一定的补助。如《河南省工伤保险条例》第26条规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，恢复工作后由于伤残造成本人工资降低的，由用人单位发给在职伤残补助金，标准为本人工资降低部分的百分之七十，本人晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。
（三）工亡待遇
《工伤保险条例》第39条职工因工死亡，其近亲属可以享受以下工亡待遇
1、丧葬补助金：
6个月×统筹地区上年度职工月平均工资
2、供养亲属抚恤金：
A.配偶40%×本人工资
B．亲属30％×本人工资
孤寡老人或者孤儿：孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。
注：核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资
3、一次性工亡补助金：
上一年度全国城镇居民人均可支配收入×20倍
注：伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金，不享受一次性工亡补助金。
在河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终1682号民 事 判 决 书中认为“郅军鹏在上下班途中因发生交通事故经抢救无效死亡，并经巩义市人社局认定为工伤，盈元公司作为用人单位，未依法为郅军鹏缴纳工伤保险费，故其应当承担支付工伤保险待遇的责任。……一审法院根据该《工伤认定决定书》及其他相关证据，判决盈元公司向郅现功、张春环支付郅军鹏工亡的相关工伤保险待遇（按照国家统计局公布的2018年全国城镇居民人均可支配收入39251元/年的标准，原告公司应向郅现功、张春环支付一次性工亡补助金785020元（39251元/年×20年）。郅现功系郅军鹏的近亲属，在郅军鹏死亡时已年满六十周岁，按照《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条的相关规定，其符合领取供养亲属抚恤金的资格，故原告公司应当向郅现功支付供养亲属抚恤金。郅军鹏生前每月工资为2204.22元，其本人工资低于当地职工月平均工资的60%，故对其工资按照3207.40元（64148元/年÷12月×60%）计算。原告公司应自2019年10月起向郅现功支付供养亲属抚恤金每月962.22元（3207.40元/月×30%），郅现功在仲裁申请中要求支付供养亲属抚恤金每月810元，一审法院予以准许），并无不当“。
二、用人单位未按劳动者的实际工资缴纳工伤保险，用人单位需要补足工伤待遇的差额。
2020年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下称劳动争议解释一）第一条第五项规定了劳动者因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，可以要求用人单位赔偿损失，因此对于用人单位未按劳动者实际工资缴纳工伤保险的，劳动者有权请求用人单位补足工伤保险待遇差额。有的地方性规定还做了比较明确的规定，如《河南省工伤保险条例》第33条规定，因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。
一般情况下，因生活护理费、丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金一般是以统筹地区上年度职工月平均工资予以确定的，一次性工亡补助金以上一年度全国城镇居民人均可支配收入确定的，因此，以上工伤保险待遇项目不存差额损失问题，但伤残津贴、一次性伤残补助金是以本人工资确定的，《工伤保险条例》第64条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，在用人单位未按劳动者本人实际工资缴纳工伤保险时，工伤保险基金是按照缴费工资支付伤残津贴、一次性伤残补助金的，但是劳动者应享受的伤残津贴、一次性伤残补助金应按劳动者实际本人工资计算，两者就存在一个差额，那么这个差额就是劳动者工伤保险待遇损失。在河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终8592号民 事 判 决 书中，法院认为“根据郑经劳人仲案字（2019）149号仲裁裁决书，仲裁委认为李绍林请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中支付而未予审理。本案中，李绍林请求可挺公司支付除工伤保险基金外的差额部分。因此，李绍林的起诉不构成重复。可挺公司作为用人单位，向社保部门核报李绍林的每月工资为3524.3元，而李绍林每月工资实为7712.47元。因可挺公司少报李绍林工资，未足额交纳工伤保险费，造成李绍林享受的工伤保险待遇降低，该工伤保险待遇差额部分应由可挺公司补足。故一审判决支持李绍林主张的一次性伤残补助金差额部分并无不妥”。
需要注意的是：本文作者是以河南地方性规定进行梳理一次性医疗补助金、一次性就业补助金、生活护理费等工伤保险待遇项目的，在具体运用时，如当地有规定的，请参考当地地方性规定确定相关待遇项目。