商标侵权案件中，法院对“商标近似”的认定问题研究

摘要：
根据《商标法》第五十二条之规定，侵犯注册商标专用权的行为包括未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品、未经商标注册人同意更换其注册商标并将该更换商标的商品又投放市场及伪造、擅自制造他人注册商标或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识等多种行为。在司法实践中，有相当一部分商标侵权案件所涉的商标侵权行为系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标。法院如何认定诉争商标是否与印证商标构成“近似”往往是此类案件的核心问题。本文试图从相关法律规定和司法判例的角度，通过对“诉争商标”进行分类研究，总结并探讨法院对“商标近似”的认定标准。
关键词：商标近似、注册商标、一般注册商标、驰名商标、对比原则
壹 注册商标专用权与商标侵权行为
根据《商标法》有关规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理工作，经商标局核准注册的商标为注册商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护；注册商标的专用权应以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，只有商标经商标局核准注册，该商标持有人才享有《商标法》所称的商标专用权并受法律保护。也就是说，只有商标侵权行为的对象是注册商标时，商标持有人才有权向法院提起商标侵权之诉。
《商标法》第五十二条列举了属于侵犯商标专用权的行为，即商标侵权行为：“（一） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四） 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五） 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七） 给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
在司法实践中，商标侵权人被诉的侵权行为有相当一部分集中于：其使用了与引证商标近似的诉争商标，造成了消费者的混淆。此类案件的争议焦点也相应集中于如何认定诉争商标与引证商标是否构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“……商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本文希望结合司法判例，通过对“诉争商标”进行分类研究，总结并探讨法院对“商标近似”的认定标准。
贰 诉争商标与引证商标均为注册商标情况下，法院对“商标近似”的认定
根据前述法律规定，我国《商标法》并未就商标侵权行为中的诉争商标是否是注册商标做出规定。在司法实践中，除未注册商标可以成为被诉侵权之诉争商标外，注册商标也可能成为侵犯另一注册商标的诉争商标。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”有关法院在处理此类案件时基本依据本条规定进行审理。
在老诚一（北京）酒店管理有限公司诉北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司商标侵权纠纷案[1]中，老诚一（北京）酒店管理有限公司享有“老诚一”注册商标专用权，北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司享有“城一锅”的注册商标使用权。老诚一（北京）酒店管理有限公司诉北京聚品缘老城一锅在其羊蝎子火锅餐厅的招牌、餐具及宣传品上使用与“老诚一”注册商标近似的文字“老城一锅”，并突出使用；聚品缘公司又将老城一锅作为企业字号使用，不仅侵犯了其商标权还构成不正当竞争。聚品缘公司辩称：其使用涉案商标获得授权，且涉案商标注册在先；老诚一公司名义使用“老诚一”商标进行实际经营，而是用的“老诚一锅”；双方之间使用的商标区别明显，不会造成消费者混淆。
法院经审理后认为：被上诉人老诚一公司对第43类餐厅上注册的第3767134号“老诚一”文字商标享有的注册商标专用权应当受到商标法的保护。未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。将“老城一锅”标识与“老诚一”注册商标进行比较，虽然“诚”与“城”二者存在细微差别，前者比后者多了一个“锅”字，但通过整体观察、综合判断，二者在字体、读音上均十分近似，属于近似的标识。在从事餐厅经营过程中，上诉人聚品缘公司对“老城一锅”标识的使用，足以使相关公众对“老诚一”注册商标产生混淆。因此，上诉人聚品缘公司使用了与老诚一公司涉案注册商标近似的商标，侵犯了被上诉人老诚一公司的注册商标专用权。虽然上诉人聚品缘公司使用的“城一锅”商标经由权利人合法授权，且“城一锅”商标注册在先，“老诚一”商标注册在后，但由本案证据以及上诉人聚品缘公司自认可知，其在餐厅实际经营中使用的是“老城一锅”标识，这也正是被上诉人老诚一公司所指控的侵权行为，在进行侵权比对时应将“老城一锅”标识与“老诚一”商标进行比对，被上诉人是否实际使用了“老诚一”商标并不影响侵权的认定。
以本案为例，我们理解，即使诉争商标为已注册商标甚至是比引证商标注册在先，在对诉争商标不规范使用的情况下，法院将根据前述法律规定将其实际使用的商标与引证商标进行对比，判断是否构成商标近似。类似案例再如北京路易十三国际服饰有限公司等与沙驰新加坡私人有限公司等侵害商标权纠纷案[2]，虽然被诉侵权人拥有其主张的某注册商标，但法院认为：被诉侵权人在被控侵权商品上只使用了其注册商标的一部分，属于不规范使用，同时也改变了原有商标的显著特征，不属于规范使用；拆分后形成的商标与沙驰公司的注册商标相近似，容易造成相关公众产生混淆，构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，侵犯了沙驰公司的注册商标专用权。
[1]案号：（2014）二中民（知）终字第09822号
[2]案号：（2014）高民（知）终字第4355号
叁 诉争商标为非注册商标情况下，法院对“商标近似”的认定
相较于诉争商标同为注册商标的情况，司法实践中更为常见的商标侵权行为发生于非注册商标与注册商标之间，即注册商标持有人起诉诉争商标对其注册商标构成近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据该条解释，认定商标是否构成近似应主要考虑以下三个原则：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
（一）以相关公众的一般注意力为标准
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述产品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。所以对比方法的要求是要裁判者在判断商标是否近似时尽可能模拟消费者，是有一定经验和认知的消费者，其在选购商品时已经对商品及其相关知识有一定程度的了解，对待购选商品上的商标有所认识，但对商标并没有及其精确的印象，只是对之前选购商品的商标有模糊的认识，而带着这种模糊的认识去市场上选购商品就有可能被标志相近似的商标所误导，从而产生误认、误购，据此可判断存在混淆之虞，进而构成近似商标。
（二）整体比对、要部比对和隔离比对原则
整体对比，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行对比。因此，当两商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将他们集合起来作为一个整体，产生的整体的视觉可能使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。
要部对比，是将商标中起主要识别作用的部分抽取出来进行对比。要部对比是对整体对比的补充。一般地说，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分，及商标中起主要识别作用的部分当来年各个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的误认，应该判断为商标近似。
隔离对比，是指将注册商标与被控侵权的商标放置不同的地点在不同的时间进行观察比对，不会把要对比的两个商标摆放在一起进行对比观察。一般的说，在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见过在头脑中的商标，与当前的商标比较。
（三）考虑商标的显著性和知名度
相关公众在购物时，显著性和知名度较高的商标会给消费者留下更深刻的印象，在先商标的显著性强，造成混淆的可能性就较大。因此，商标知名程度越高，商标近似的门槛应相应降低，较普通知名度商标而言，更容易认定为商标近似。从这个意义上来说，引证商标的显著性越强，知名度越高，被对比商标被认定为与引证商标相似的可能性越大。
虽然，我国法律看似对“商标近似”的判断做出了明确的规定，但由于对“商标近似”的认定过程实际上具有极大的主观性，使得司法实践中“商标近似”的认定一定程度上存在因案而异的情况。因此，对相关案例进行研究对于了解法院对“商标近似”进行认定有重要意义。
在北京嘉裕东方葡萄酒有限公司与中国粮油食品（集团）有限公司商标侵权纠纷上诉案[1]中，中粮公司诉嘉裕公司侵犯其70855号“长城牌”商标的注册商标专用权。本案的争议焦点在于判断“长城及图”商标与“嘉裕长城及图”商标是否构成近似。法院经审理认为：判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。引证商标组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。因此，诉争商标使用“长城”及图构成对引证商标对近似。
根据以上案例及其他商标侵权案例，我们理解，法院在认定商标近似的过程中，会将前述三大原则作为判断的基本标准，加之以法官的个人理解。案例再如：雷茨饭店有限公司诉上海黄浦丽池休闲健身有限公司侵权纠纷二审案[2]，雷茨公司诉丽池公司使用的RITS商标侵犯其注册商标RITZ的商标专用权。本案争议焦点是RITS与RITZ是否构成近似商标。法院经审理认为：从上诉人黄浦丽池公司使用的“RITS”文字和被上诉人雷茨公司“RITZ”商标的相似性来看，上诉人使用的“RITS”文字与被上诉人的“RITZ”商标相比较，均为英文大写字母，字体、读音和整体结构近似；前三个字母完全相同；而两者最后一个字母“S”和“Z”，在英文中是对应的一对清浊辅音，发音亦近似。因此，以相关公众的一般注意力为标准进行隔离比对，结合被上诉人“RITZ”注册商标的显著性和知名度，上诉人使用的“RITS”文字与被上诉人的“RITZ”商标构成近似。
[1]案号：（2005）民三终字第5号
[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第3期（总第149期）公报案例
结语
商标作为商品的最显著识别性标识，对于商品的销售、产品生产者、销售者的销售活动和宣传推广具有显著和重要意义。因此，作为商标持有人，从长远发展和商业利益角度出发，应积极就自己的商标向商标局申请核准注册，以得到法律对注册商标专用权的积极保护。在商标已经核准注册后，商标持有人应对自己注册商标进行规范性使用，不对已注册商标进行拆分或改变后使用。
一旦发现其他市场主体存在侵犯注册商标专用权的行为，商标所有权人除选择向法院提起诉讼外，还可以采取向商标局进行无效或撤销申请、向侵权人发送书面声明要求其停止侵权行为等多种手段。
若采取诉讼手段进行维权，我们建议权利人积极收集和保存证据，这些证据可能包括但不限于：商标注册证，就该商标做过的宣传和投入资金证明，商标的使用情况，侵权人的侵权行为（诉争商标的使用情况）等，以争取最大程度的获得法院的支持。