《公平竞争审查制度实施细则》审查标准解读

来源:北京植德律师事务所

文章摘要
引言 为深入贯彻党中央、国务院决策部署,全面落实公平竞争审查制度,2021年6月29日,市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部会同有关部门修订并发布了《公平竞争审查制度实施细则》“《实施
引言
为深入贯彻党中央、国务院决策部署,全面落实公平竞争审查制度,2021年6月29日,市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部会同有关部门修订并发布了《公平竞争审查制度实施细则》“《实施细则》”。《实施细则》共七章31条,其中,审查标准为《实施细则》的核心,针对市场准入和退出、商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为四个方面提出了18条审查标准,并用不完全列举的方式就特定的审查标准进行了具体释义。
对比《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》,本次《实施细则》就审查标准进行了较大规模的修订,我们在下文会就修订进行分析。
一、解读
(一)超过审查标准列举行为范围的处理
《实施细则》主要要求政策制定机关等在开展公平竞争审查时对相关政策措施是否违反审查标准进行判断。政策制定机关通常通过从市场准入和退出、商品和要素自由流动、生产经营成本、生产经营行为这四个方面影响市场经营者的公平竞争。为此,《实施细则》从上述四个方面提出了18条审查标准,对其中12条标准以“包括但不限于”这种不完全列举的方式进行了具体释义。因而,我们认为即使待审核政策措施的具体内容并不能与审查标准列举的行为完全对应,如若该政策措施实质上产生了限制公平竞争的影响,也应当被认定为违反审查标准。
(二)维护全国统一大市场,进一步打破“区域小市场、小循环”
《实施细则》多处将没有“法律法规依据”改为没有“法律、行政法规或者国务院规定依据”,将政策措施依据的规范“中央化”,明确没有法律、行政法规或者国务院规定依据,不得设置不平等的市场准入退出条件、不得违法给予特定经营者优惠政策等。地方性法规将无法作为奖补、实施差别化待遇等的合法基础。
(三)进一步削弱招投标过程中的地方保护主义
设置保护本地经营者的倾向性评标条件在实务中屡见不鲜。为了使得地方保护更加隐蔽,评标条件制定机关不再选择设定明确的“排异”条件,而是转向将招标单位在一定地区内的业绩、所获奖项、是否设有分支机构等情况作为加分项写入评标条件,间接实现地方保护主义。
针对这种情况,《实施细则》在“不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动”标准项下,增列了“将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动;”以及“没有法律、行政法规或者国务院规定依据,要求经营者在本地注册设立分支机构,在本地拥有一定办公面积,在本地缴纳社会保险等,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动”,进一步削弱招投标过程中的地方保护主义。
(四)推进内外贸一体化,畅通国内国际双循环
《实施细则》在“不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出”的标准中,删除了“设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可、备案,或者规定不同的条件、程序和期限等”、“在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡,阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出”、“通过软件或者互联网设置屏蔽以及采取其他手段,阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出”几项的“没有法律法规依据”的前提条件,形成“绝对的行为禁止”,即使可以找到某些上位法依据,该行为也违反公平竞争性审查要求。该修订有利于进一步促进内外贸资源要素顺畅流动、优化配置。
(五)例外规定
并非所有不符合审查标准的,在一定程度上具有限制竞争效果的政策措施都不能出台实施。《实施细则》第四章规定了在下述四类例外情形下,即使政策措施不符合审查标准,也可以出台实施。四类情况包括:维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设的;为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的;为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的;法律、行政法规规定的其他情形。
二、修订前后对比

规制内容

《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》

《公平竞争审查制度实施细则》

市场准入和退出标准

不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件,包括但不限于:

1.设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,排斥或者限制经营者参与市场竞争;

2.没有法律法规依据或者国务院规定,对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇,设置不平等的市场准入和退出条件;

3.没有法律法规依据或者国务院规定,以备案、登记、注册、名录、年检、监制、认定、认证、审定、指定、配号、换证、要求设立分支机构等形式,设定或者变相设定市场准入障碍;

4.没有法律法规依据或者国务院规定,设置消除或者减少经营者之间竞争的市场准入或者退出条件

(一)不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件,包括但不限于:

1.设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,排斥或者限制经营者参与市场竞争;

2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇,设置不平等的市场准入和退出条件;

3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,以备案、登记、注册、目录、年检、年报、监制、认定、认证、认可、检验、监测、审定、指定、配号、复检、复审、换证、要求设立分支机构以及其他任何形式,设定或者变相设定市场准入障碍;

4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对企业注销、破产、挂牌转让、搬迁转移等设定或者变相设定市场退出障碍;

5.以行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等方式,强制或者变相强制企业转让技术,设定或者变相设定市场准入和退出障碍。

未经公平竞争不得授予经营者特许经营权,包括但不限于:

1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可;

2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限;

3.未采取招标投标、竞争性谈判等竞争方式,直接将特许经营权授予特定经营者;

4.设置歧视性条件,使经营者无法公平参与特许经营权竞争

1.在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可;

2.未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限;

3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式,直接将特许经营权授予特定经营者;

4.设置歧视性条件,使经营者无法公平参与特许经营权竞争。

不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务,包括但不限于:

1.以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务;

2.在招标投标中限定投标人所在地、所有制、组织形式,排斥或者限制潜在投标人参与招标投标活动;

3.没有法律法规依据,通过设置项目库、名录库等方式,排斥或者限制潜在经营者提供商品和服务。

1.以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络、违法违规给予奖励补贴等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务;

2.在招标投标、政府采购中限定投标人所在地、所有制形式、组织形式,或者设定其他不合理的条件排斥或者限制经营者参与招标投标、政府采购活动;

3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等条件,排斥或限制潜在经营者提供商品和服务。

不得设置没有法律、行政法规或者国务院规定依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序,包括但不限于:

1.没有法律法规依据增设行政审批事项,增加行政审批环节、条件和程序;

2.没有法律法规依据设置具有行政审批性质的前置性备案程序。

1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,增设行政审批事项,增加行政审批环节、条件和程序;

2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,设置具有行政审批性质的前置性备案程序。

负面清单

不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序,主要指没有法律、行政法规或者国务院规定依据,采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式,限制或者变相限制市场准入。

不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序,主要指没有法律、行政法规或者国务院规定依据,采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式,限制或者变相限制市场准入。

商品和要素自由流动标准

不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策,包括但不限于:

1.制定政府定价或者政府指导价时,对外地和进口同类商品、服务制定歧视性价格;

2.对相关商品、服务进行补贴时,对外地同类商品、服务和进口同类商品不予补贴或者给予较低补贴。

1.制定政府定价或者政府指导价时,对外地和进口同类商品、服务制定歧视性价格;

2.对相关商品、服务进行补贴时,对外地同类商品、服务,国际经贸协定允许外的进口同类商品以及我国作出国际承诺的进口同类服务不予补贴或者给予较低补贴。

不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出,包括但不限于:

1.对外地商品、服务规定与本地同类商品、服务不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

2.对进口商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

3.没有法律法规依据或者国务院规定,对进口服务规定与本地同类服务不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

4.没有法律法规依据,设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可;

5.没有法律法规依据,在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡,阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出;

6.没有法律法规依据,通过软件或者互联网设置屏蔽以及采取其他手段,阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出

1.对外地商品、服务规定与本地同类商品、服务不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

2.对进口商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对进口服务规定与本地同类服务不同的技术要求、检验标准,或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;

4.设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可、备案,或者规定不同的条件、程序和期限等;

5.在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡,阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出;

6.通过软件或者互联网设置屏蔽以及采取其他手段,阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出。

不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动,包括但不限于:

1.不依法及时有效地发布招标信息;

2.直接明确外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动;

3.对外地经营者设定明显高于本地经营者的资质要求或者评审标准;

4.通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件,变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。

1.不依法及时、有效、完整地发布招标信息;

2.直接规定外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动;

3.对外地经营者设定歧视性的资质资格要求或者评标评审标准;

4.将经营者在本地区的业绩、所获得的奖项荣誉作为投标条件、加分条件、中标条件或者用于评价企业信用等级,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动;

5.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,要求经营者在本地注册设立分支机构,在本地拥有一定办公面积,在本地缴纳社会保险等,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动;

6.通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件,限制或者变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。

不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构,包括但不限于:

1.直接拒绝外地经营者在本地投资或者设立分支机构;

2.没有法律法规依据或者国务院规定,对外地经营者在本地投资的规模、方式以及设立分支机构的地址、模式等进行限制;

3.没有法律法规依据,直接强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;

4.没有法律法规依据,将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地招标投标、享受补贴和优惠政策等的必要条件,变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

1.直接拒绝外地经营者在本地投资或者设立分支机构;

2.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对外地经营者在本地投资的规模、方式以及设立分支机构的地址、模式等进行限制;

3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,直接强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;

4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地招标投标、享受补贴和优惠政策等的必要条件,变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇,侵害其合法权益,包括但不限于:

1.对外地经营者在本地的投资不给予与本地经营者同等的政策待遇;

2.对外地经营者在本地设立的分支机构在经营规模、经营方式、税费缴纳等方面规定与本地经营者不同的要求;

3.在节能环保、安全生产、健康卫生、工程质量、市场监管等方面,对外地经营者在本地设立的分支机构规定歧视性监管标准和要求。

1.对外地经营者在本地的投资不给予与本地经营者同等的政策待遇;

2.对外地经营者在本地设立的分支机构在经营规模、经营方式、税费缴纳等方面规定与本地经营者不同的要求;

3.在节能环保、安全生产、健康卫生、工程质量、市场监管等方面,对外地经营者在本地设立的分支机构规定歧视性监管标准和要求。

影响生产经营成本标准

不得违法给予特定经营者优惠政策,包括但不限于:

1.没有法律法规依据或者国务院规定,给予特定经营者财政奖励和补贴;

2.没有法律法规依据或者未经国务院批准,减免特定经营者应当缴纳的税款;

3.没有法律法规依据或者国务院规定,以优惠价格或者零地价向特定经营者出让土地,或者以划拨、作价出资方式向特定经营者供应土地;

4.没有法律法规依据或者国务院规定,在环保标准、排污权限等方面给予特定经营者特殊待遇;

5.没有法律法规依据或者国务院规定,对特定经营者减免、缓征或停征行政事业性收费、政府性基金、住房公积金等。

1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,给予特定经营者财政奖励和补贴;

2.没有专门的税收法律、法规和国务院规定依据,给予特定经营者税收优惠政策;

3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,在土地、劳动力、资本、技术、数据等要素获取方面,给予特定经营者优惠政策;

4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,在环保标准、排污权限等方面给予特定经营者特殊待遇;

5.没有法律、行政法规或者国务院规定依据,对特定经营者减免、缓征或停征行政事业性收费、政府性基金、住房公积金等。

给予特定经营者的优惠政策应当依法公开。

安排财政支出与税收或非税收收入挂钩的禁止

安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩,主要指根据企业缴纳的税收或者非税收入情况,采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式,对企业进行返还,或者给予企业财政奖励或补贴、减免土地出让收入等优惠政策。

安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩,主要指根据特定经营者缴纳的税收或者非税收入情况,采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式,对特定经营者进行返还,或者给予特定经营者财政奖励或补贴、减免土地等自然资源有偿使用收入等优惠政策。

减免社保费用或者缓征的限制

不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用,主要指没有法律法规依据或者国务院规定,根据经营者规模、所有制形式、组织形式、地区等因素,减免或者缓征特定经营者需要缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等。

不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用,主要指没有法律、行政法规或者国务院规定依据,根据经营者规模、所有制形式、组织形式、地区等因素,减免或者缓征特定经营者需要缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等。

不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金

1.没有法律法规或者国务院规定,要求经营者交纳各类保证金;

2.在经营者履行相关程序或者完成相关事项后,不及时退还经营者交纳的保证金。

1.没有法律、行政法规依据或者经国务院批准,要求经营者交纳各类保证金;

2.限定只能以现金形式交纳投标保证金或履约保证金;

3.在经营者履行相关程序或者完成相关事项后,不依法退还经营者交纳的保证金及银行同期存款利息。

影响生产经营行为标准

垄断行为的禁止

不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为,主要指以行政命令、行政授权、行政指导或者通过行业协会等方式,强制、组织或者引导经营者达成、实施垄断协议或者实施滥用市场支配地位行为。

不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为,主要指以行政命令、行政授权、行政指导等方式或者通过行业协会商会,强制、组织或者引导经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位,以及实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等行为。

信息披露要求

不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息,为经营者实施垄断行为提供便利条件。生产经营敏感信息是指除依据法律法规或者国务院规定需要公开之外,生产经营者未主动公开,通过公开渠道无法采集的生产经营数据。主要包括:拟定价格、成本、生产数量、销售数量、生产销售计划、经销商信息、终端客户信息等。

不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息,为经营者实施垄断行为提供便利条件。生产经营敏感信息是指除依据法律、行政法规或者国务院规定需要公开之外,生产经营者未主动公开,通过公开渠道无法采集的生产经营数据。主要包括:拟定价格、成本、营业收入、利润、生产数量、销售数量、生产销售计划、进出口数量、经销商信息、终端客户信息等。

不得超越定价权限进行政府定价,包括但不限于:

1.对实行政府指导价的商品、服务进行政府定价;

2.对不属于本级政府定价目录范围内的商品、服务制定政府定价或者政府指导价;

3.违反《中华人民共和国价格法》等法律法规采取价格干预措施

1.对实行政府指导价的商品、服务进行政府定价;

2.对不属于本级政府定价目录范围内的商品、服务制定政府定价或者政府指导价;

3.违反《中华人民共和国价格法》等法律法规采取价格干预措施

不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平,包括但不限于:

1.制定公布商品和服务的统一执行价、参考价;

2.规定商品和服务的最高或者最低限价;

3.干预影响商品和服务价格水平的手续费、折扣或者其他费用。

1.制定公布商品和服务的统一执行价、参考价;

2.规定商品和服务的最高或者最低限价;

3.干预影响商品和服务价格水平的手续费、折扣或者其他费用。


三、结语
《实施细则》进一步提高并细化了审查标准,弥补了规则的漏洞。但我们在协助有关机关进行公平竞争审查的过程中也发现审查标准并非尽善尽美。加之审查标准只是不完全地列举了存在问题的情形,这在给审查实务留下解释空间的同时,也提高了对审查机关充分理解公平竞争政策实质以及解读具体政策能力的要求。然而,“自我审查”目前仍然是公平竞争审查的主要审查机制。面对公平竞争审查实务中的困境,有效建立“统一审查”机制,组建专家团队或成出路。
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