注意！律师事务所在担任破产管理人时的这些风险，你知道吗？

编者按：
2016年11月16日，云南省高级人民法院公布了新一轮的破产管理人名单，从名单不难看出，律师事务所作为管理人的主要组成部分（全省共有98家律师事务所入册，在机构管理人中占到超过80％的比例），在今后很长一段时间将会迎来此类业务的成长机遇，同时也面临风险责任的诸多挑战。笔者作为省内多方关注的某电力有限责任总公司破产管理人的负责人，在带领律师团队依法履行破产管理人职责的同时，也对律师事务所在其中的法律风险，以及如何进行有效防范进行了思考和分析，谨借此文“抛砖引玉”，以期能引发同行之间的交流和探讨，达到“相互学习促进”之目的。
1 破产管理人的法律责任分析
(一)破产管理人承担法律责任的理论基础
2004年联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南草案》第409段指出：除具体职责和职能外，破产法还经常对破产代表规定某些一般性义务。所谓义务，是破产法对破产管理人履行职责的基本要求，同时也是破产管理人违反履行职责要求应当承担法律责任的基础。综观各国破产法的规定，这些义务主要包括：破产管理人的注意或信托义务、破产管理人接受监督的义务、破产管理人提供担保的义务等。其中，破产管理人的注意和信托义务应当是其承担法律责任最为重要的基础。
我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人注意义务，笔者认为，在我国应当确立破产管理人的“受托人”法律地位，对破产管理人的基本义务也应比照信托法中关于受托人义务的规定。我国新《企业破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务”。该法第130条同时规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
第27条关于破产管理人一般义务的规定说明，我国破产法借鉴了英美法系国家破产受托人理论，结合我国《信托法》的有关规定，将破产管理人视为破产财产的“受托人”地位，从维护债权人利益（受益人利益）最大化角度出发，对破产财产的管理要尽到勤勉和忠实的义务。根据受托人勤勉忠实义务要求，破产管理人不得玩忽职守，利用职权和地位，进行相关交易，为自己或他人谋取不当利益。如有违反就应承担一定的法律责任。
（二）破产管理人法律责任的具体内容
所谓破产管理人法律责任，是指破产管理人因违法或不正当行为而要承担的法律责任。关于破产管理人的法律责任，大陆法系国家一般在破产法中作了明确规定，主要包括民事责任、刑事责任以及法院强制措施、纪律和行政处罚等。美国破产法关于破产受托人的法律责任没有作出明确规定，但是，多数破产法院主张破产受托人应当承担个人法律责任。1997年美国破产法评议委员会采纳的是重大过失标准，认为破产受托人（重组程序除外）只有在重大过失时才承担责任，重大过失是指“对破产受托人的被信任者义务轻率地冷漠或故意忽视”。同时，美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，规定了破产管理人犯罪。英国《破产法》第304条“受托人的责任”规定了破产受托人关于过失或者违反信托或其它义务，应向法院支付认为公正的赔偿金额。除此之外，英国《破产法》还规定了破产受托人违反职责和义务行为的刑事责任。
我国《企业破产法》可以说是在借鉴国外有关规定基础上建立了我国破产管理人法律责任追究体系。追究责任的方式包括民事责任、刑事责任，以及法院强制措施。第十一章“法律责任”中第130条明确规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，对于法律责任承担要件和具体内容，还有待进一步完善。
2 破产管理人的法律风险防范
（一）破产管理人的现实法律风险及原因分析
由上述分析内容我们可以看出，律师事务所担任破产管理人稍有不慎，将面临极大的法律风险：除了可能要承担民事赔偿责任及刑事处罚责任外，还要面对着人民法院的司法强制措施。尤其在新《企业破产法》没有明确规定破产管理人归责原则，而勤勉义务和忠实义务又无具体衡量标准，且也没有规定破产管理人民事责任免责事由、责任承担范围的情况下，一旦债务人或债权人主张民事赔偿，人民法院认定破产管理人应否承担赔偿责任及承担责任大小的主观随意性大为增加，此其一；其二，《企业破产法》没有规定人民法院可以罚款的具体标准，这在实践中，也为人民法院的主观随意性打开了方便之门。因此，由于法律规定自身的缺陷，极大地增加了律师事务所担任破产管理人的执业风险。
（二）破产管理人法律风险防范的现实必要性与措施
最高人民法院在《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中，虽然规定了略高于民事诉讼代理的支付破产管理人报酬的标准，但这是基于破产案件的复杂性及所费时间跨度的较长性决定的。且在部分破产案件中，债务人最终清偿的财产价值总额均不大，有的甚至无可供清偿的财产。这导致一方面律师事务所作为破产管理人面临着极大的法律风险，而另一方面却无多少收益，有的甚至没有收益，得不偿失，权利义务严重不对称。但是，律师事务所又不可能不承接破产管理人业务，因而如何防范风险就成了律师事务所担任破产管理人的关键问题。笔者认为：可从如下方面入手考虑防范或化解律师事务所担任破产管理人的法律风险。
法律风险
1、转变观念，完成角色转换
我国的立法中，律师作顾问是一种幕僚性质的角色，搞诉讼是代理人的角色。这两种角色都脱离不了为他人谋划的框架，因为最终拍板的是客户，而不是律师自己。而根据新《企业破产法》对于破产管理人职责的规定，破产管理人是整个破产程序中的主角，要破产管理人做出决定的事项占了大多数。因此，律师担任破产管理人与以前所扮演的角色有很大不同，要把自己当做破产企业自身来进行决策，不是建议他人决定而是自己做出决定。
2、指派律师严格把关，组建团队勤勉尽责是降低或避免法律风险的前提基础
基于破产案件复杂性、周期长等特点，律师事务所被指定担任破产管理人后，在观念上要坚决消除那种“法院主导、律师主要跟着法定程序开展事务性工作”的错误思想；在行动上一定要避免“律师单打独斗”的服务模式，或者一名律师带上1-2名实习律师（或律师助理）的“形式团队”服务形式，应当采取组建“实质团队”的形式来具体开展服务工作。所谓“实质团队”是相对于“形式团队”而言，它的要件主要包括一定数量的服务人员（具体人数根据破产案件的具体情况而定），人员应涵盖有经验的合伙人（或律师）、专职律师、实习律师、其他辅助人员等，结构上体现多层次，以保证提供服务时的优势互补及时间精力搭配上的合理性。笔者团队在承接某电力有限责任总公司破产案件时，结合该案件债权申报期长（三个月）、路途遥远、出差频繁等特点，即是按此思路组成了由一名合伙人、两名专职律师及多名实习律师组成的团队具体提供服务，且在后续的工作过程中根据实际需要不断调整、充实法律服务人员。从截止到目前的服务情况来看，这样的团队组建是必要的，也是合理的，保证了服务的有效性。
3、严格按程序办事，自觉接受人民法院和债权人会议、债权人委员会的监督
破产财产管理的好不好，破产财产处置的妥不妥当，有时候在实体上很不好下结论。但是否履行了相应的程序，这就成了判断是否妥当、公正的尺度。所以，律师担任破产管理人一定要严格按照新《企业破产法》规定的程序来操作。我们在开展某电力有限责任总公司破产案件工作过程中，特别注重两块工作，一是从承接案件时就及时结合现行法律法规制作具有明细时间点的详细工作规划，保证程序上的合法性；二是保持和法院的交流沟通，及时根据法院的工作进程调整自身的工作安排，主动配合、接受监督。当然，对于来自债权人或其他关联权利人的情况了解和质询，同样也是及时反馈、自觉接受监督。
4、聘用非法律专业人员参与破产管理可确保破产事务的智力支持
在破产实务中，破产管理人的职责跨专业、跨行业。律师事务所担任破产管理人，除了对法律、法规非常熟悉外，对其他专业都不甚知晓。必要时，律师事务所就需聘请其他专业人士协助，确保破产程序的顺利进行和债权人的债权得以公平实现。对此，《企业破产法》第二十八条、最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十四条均有明确规定。
我们在承接某电力有限责任总公司破产案件的一开始，就充分意识到跨专业合作的必要性和重要性，因此在尚未开展工作之时，就及时聘请了一家专业的会计师事务所来协助处理有关财务、资产，以及债权债务清理核查的工作。现在回过头去看，如果没有他们的帮忙，仅靠我们的律师服务团队，是无法全面有效开展工作的。
5、参加执业责任保险是化解法律风险的最后保证
《企业破产法》第二十四条仅规定了“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险”，该法并没有要求律师事务所等中介机构担任破产管理人应当参加执业责任保险。但据各国破产法，一般都规定了破产管理人的执业保险制度。随着多年来中国经济的高速发展，破产企业的规模不断扩大，破产所涉及的金额巨大，一旦发生赔偿，除发达地区个别的律师事务所外，一般的律师事务所已无力承受。律师事务所虽然可以采取前述措施尽量减少或避免法律风险的产生，但一旦产生，律师事务所可能面临倒闭而退出市场的严重后果。因此，为了避免极端后果的出现，律师事务所应再增加最后的一道安全闸，即参加执业责任保险，转嫁部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可以承受的范围。
参考文献：
[1]、王欣新、王斐民、《破产法学》
[2]、安建、吴高盛主编、《企业破产法实用教程》
[3]、邢增丰、《破产管理人制度的几个问题剖析》。
[4]、陈晓峰、《破产清算法律风险管理策略》
[5]、皮剑龙、《破产清算律师实务》