Q&A导读
Q1、外商投资主体有哪些？
外商投资主体包括外国自然人、外国企业或其他组织、港澳地区投资者、台湾地区投资者、定居国外的中国公民、中国境内公民和企业。
Q2、外商投资的形式有哪些
外商投资的形式可以分类为直接投资和间接投资两类。直接投资包含新设公司（绿地投资）、并购中国境内企业的股权、投资新建项目；简介投资则包含债权投资（认购债券）、项目投资（BOT）、协议控制、代持、信托、境外交易、租赁等。对于外国投资者在依中国法设立的企业在中国再投资的，一般仍认定为外商投资形式。
Q3、境内主体通过成立境外投资主体，再以该境外主体在中国投资（返程投资项目）是否属于外商投资，适用国家对外商投资的有关规定？
《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》中明确了境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，按照外商投资、境外投资、外汇管理等有关规定办理。因此，对于返程投资，律师在进行相关操作时，仍应作为外商投资对待，根据负面清单，判断有关返程投资项目是否属于负面清单禁止或者限制投资的项目。
此外，根据《外商投资法》第十四条，“国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇”，以及《外资法实施条例》第十二条规定，“外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定，享受财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇”，这里就会涉及到返程投资是否可以按照外商投资享受优惠待遇的判断问题。
实践中，判断公司是否为外商投资企业，通常会根据出资来源地原则进行判断，而与股东（实际控制人）的国籍无关。具体地说，就是看通过返程投资的入境资金的最终来源地，如果有不低于25%的出资资金是最终来源于境外的，则认定为外商投资。
不过，在判断一家返程投资的企业是否按外资企业来对待的问题上，各地有关政府部门可能有不同的判断标准。
Q4、实务中，涉及外商投资合同的效力如何认定？
关于外商投资合同效力的认定，主要要分以下几种情形：
1、外国投资者在《外商投资准入负面清单》（以下简称“《负面清单》”）规定的禁止投资的领域签订的投资合同无效。特定外商投资者经国务院批准可以不适用负面清单。
2、外国投资者在《负面清单》规定的限制投资的领域签订的投资合同应符合负面清单规定的条件（如，股权比例要求、高级管理人员要求等），否则合同无效。但，如果该投资主体在法院生效判决前满足准入特别管理措施规定的，并经主管部门批准（发改委或投资主管部门）、办理许可或企业登记注册等事项，则投资合同仍可以被认定为有效。
3、外国投资者在《负面清单》禁止或限制投资以外的领域签订的合同，若无违反中国其他强制性法律规定的情形，则为有效合同。包括在《外商投资法》生效前即2020年1月1日前签订的，但法院在2020年1月1日时尚未做出生效裁判的投资合同，可适用最新的外商投资法及负面清单来认定其效力。
若外商投资合同被认定无效，有关主管部门将责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。
Q5、外商投资监管包含哪些方面？
外商投资企业开展生产经营活动，应当遵守法律、行政法规等有关劳动保护、社会保险的规定，依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受相关主管部门依法实施的监督检查。除此以外，外商投资企业还要注意以下几个监管问题：
1、信息报告制度
外国投资主体应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统，向商务主管部门报送投资信息。上述信息报告将通过政府各部门信息共享，不需要重复报送。并且该信息报告并不是外国投资主体设立登记的前置条件。市场监督管理部门不会对外商投资信息报告进行审查，申请人可在提交企业设立登记申请后进行外商投资信息报告。
虽然商务部门对外资准入的审批备案已被外商投资信息报告制取代，但发改委对项目的核准备案要求并未取消。需要区分的是发改委针对投资项目的核准备案要求，并非是专门针对外商投资项目，同样适用于内资企业的投资项目。具体哪一些需要申报，哪一些是报国务院备案，哪一些报省级政府核准，参照的是《政府核准的投资项目目录》。根据该目录，《外商投资负面清单》中总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目，由国务院投资主管部门核准，其中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。总投资（含增资）3亿美元以下限制项目由省级政府核准。
2、行业准入及许可
对此，同样不分内外资，针对各行业市场主体。根据《市场准入负面清单》（目前是2020年版），包含禁止和许可两类事项。对禁止准入的事项，市场主体不得进入或从事相关业务。对许可准入事项由市场主体提出申请，行政机关依法作出是否准予准入的决定，对负面清单以外的行业领域业务，各市场主体皆可依法平等进入。需要注意的是工商登记有前置审批事项和后置审批事项两种类型。法律规定进行前置审批的事项，包括证券公司，烟草专卖企业，烟草批发企业，盈利性民办学校4项，国务院保留登记前置审批事项，包括设立出版单位，证券交易所，证券登记结算机构，快递业务经营许可。其他类型可在企业设立后，实际从事相关业务之前取得所需的行政许可。
3、反垄断申报
外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式通过跨境交易取得对其他经营者的控制权，对中国境内相关市场的竞争产生负面影响（如被收购方的产品终端市场在中国），则应当依照《中华人民共和国反垄断法》《经营者集中审查暂行规定》《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定进行反垄断申报，接受经营者集中审查。
关于控制权的认定，一般体现在以下几个方面：（1）外国投资者占股50%以上表决权；
（2）外国投资者对重大公司治理事项具有一票否决权；
（3）直接派驻了高级管理人员；
（4）参与集中的所有经营者在全球营业额超100亿或在中国营业额超20亿；且其中至少两个参与集中的经营者在中国的营业额超4亿人民币.
反垄断申报的时间节点一般在集中协议签署后，交易实施前。建议事前商谈阶段就交易与市场监督管理局下的反垄断局进行沟通，缩短审查期间。
4、安全审查制度
指国家对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
（1）审查的企业行为类型
A. 关系国防安全的境内企业，只要外国投资者直接或间接获得该等企业的资产或股权，即触发安全审查要求；
B. 非涉及国防安全，但涉及重要农产品、能源和资源、基础设施、运输服务、关键技术、重装备等涉及国家经济安全行业的境内企业。需要外国投资者通过并购获得该等企业实际控制权，才触发安全审查要求。
（2）实际控制权的考量
A. 外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；
B. 数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；
C. 外国投资者在并购后所持有的股份总额虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。
国家安全审查由发改委、商务部主持联席会议审查， 审查决定为最终决定。
Q6、《外商投资法》实施以前设立的外商投资公司在5年过渡期期间应如何调整以符合中国法律规定？
《外商投资法》实施后，外商投资企业的设立直接适用《中华人民共和国公司法》。对于《外商投资法》实施前设立的外商投资公司，在《外商投资法》实施后五年过渡期内，应调整其最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符的事项，修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记手续。该等调整最晚应在2024年12月31日前整改到位。自2025年1月1日起, 对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业, 市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项, 并将相关情形予以公示。
关于调整的要点，笔者整理如下：
1、投资总额与注册资本条款：《外商投资法》实施前设立的公司或企业可以保留投资总额条款，投注差的比例也可参照三资企业法框架下要求，但应关注新规，若按照宏观审慎模式确定的外债额度更符合企业需求的，应删除原章程中以投注差模式借用外债相关内容，同样还应关注与公司资本金相关的其他可能适用的比例要求（比如属于固定资产投资项目的，应适用国务院不时颁发的关于固定资产投资项目资本金比例的相关规定）。
2、调整组织机构：（1）最高权力机构由董事会修改为股东会；（2）重大事项表决权由参与董事一致通过修改为由代表2/3以上表决权的股东通过；（3）股东协商委派董事（任期4年）修改为董、监事（任期3年）由股东会选举；（4）就外国投资者占股25%的外企，应特别关注对重大事项的表决制度，可设立小股东的否决权或累积投票权制度。
3、调整法定代表人：《外商投资法》实施前，董事长是中外合营企业的法定代表人；董事长或主任是中外合作企业的法定代表人。《外商投资法》生效后，公司法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任。
4、调整利润分配、剩余财产分配方式：《外商投资法》实施前设立的公司或企业可保留原股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等。按照《公司法》调整后，也可按照《公司法》的规定以实缴出资比例分配利润。但均应遵守《公司法》关于提取法定公积金的规定。
5、其他：（1）非法人外商投资企业可申请改制为合伙制企业（无需重新设立）；（2）一方股东为国有企业的，可要求将党建工作要求写入公司章程；（3）可删除原章程中涉及商务部门审批/备案等相关表述；（4）可视情况增加有关公司设立、变更时向商务部门报送相关信息义务的条款。
Q7、关于上述过渡期调整，应通过怎样的程序来完成已确保合法合规？
过渡期内，《外商投资法》不能直接适用于外商投资企业的治理结构调整。对于外商投资企业的组织形式或组织机构的变更，仍应按照原企业合营合同约定或企业章程既定的规则进行。若是违反原企业合营合同约定或企业章程约定导致企业治理结构变化，则当事人有权依法撤销该等违反合营合同约定或企业章程的相关决议。建议调整流程如下：
1、对于中外合资、中外合作企业，合作各方可重新商定权利义务，签订合营（合作）补充合同，并依照《公司法》调整企业组织机构及活动准则等相关事项，制定新的公司章程草案。（外商独资企业WOFE无需此步骤）；
2、按照原企业章程召开董事会，新设股东会、通过新章程、选举董监事以及其他事项，形成董事会决议；
3、变更工商登记。
以上程序看上去简单，但实际操作时，尤其是对于中外合资、中外合作企业，会面临重重难题。原三资企业法时代，董事会或者联合管理委员会的决议为“人头决”，即董事或委员一人一票制。在重大事项决议做出时，董事会或者联合管理委员会对重大事项决议的做出需要取得出席会议的全体董事或委员的一致同意。在此背景下，出资比例较低的股东或合伙人等可以通过控制其委派的董事或委员的“一票否决权”，参与对公司重大事项的决策。而在《公司法》下，因为股东会或股东大会的决议主要是“资本决”，即表决权对应股东所占股权或股份比例。公司的一般表决事项需经过代表过半数以上表决权的股东通过，对于重大事项则必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。在此情况下，对于占有三分之一以下表决权的小股东而言，在面临企业治理结构改制时，将会更倾向于维持原有的决策机制，甚至会通过各种合法或非法方式阻碍企业的组织机构的变更，以至于发生争议。
建议各股东方提前做好协商和谈判的准备，把握谈判时机，必要时考虑让渡一部分权利，以确保实现顺利过渡，并保持各方友好合作以及公司的稳定发展。小股东认为其权利受损，确实无法协商的，必要时可考虑通过股东代表诉讼、股东直接诉讼等方式主张合法权益。
1 | 外商投资主体有哪些？ |
2 | 外商投资的形式有哪些？ |
3 | 境内主体通过成立境外投资主体，再以该境外主体在中国投资（返程投资项目）是否属于外商投资，适用国家对外商投资的有关规定？ |
4 | 实务中，涉及外商投资合同的效力如何认定？ |
5 | 《外商投资法》实施以前设立的外商投资公司在5年过渡期期间应如何调整以符合中国法律规定？ |
6 | 境内主体通过成立境外投资主体，再以该境外主体在中国投资（返程投资项目）是否属于外商投资，适用国家对外商投资的有关规定？ |
7 | 关于上述过渡期调整，应通过怎样的程序来完成已确保合法合规？ |
Q1、外商投资主体有哪些？
外商投资主体包括外国自然人、外国企业或其他组织、港澳地区投资者、台湾地区投资者、定居国外的中国公民、中国境内公民和企业。
Q2、外商投资的形式有哪些
外商投资的形式可以分类为直接投资和间接投资两类。直接投资包含新设公司（绿地投资）、并购中国境内企业的股权、投资新建项目；简介投资则包含债权投资（认购债券）、项目投资（BOT）、协议控制、代持、信托、境外交易、租赁等。对于外国投资者在依中国法设立的企业在中国再投资的，一般仍认定为外商投资形式。
Q3、境内主体通过成立境外投资主体，再以该境外主体在中国投资（返程投资项目）是否属于外商投资，适用国家对外商投资的有关规定？
《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》中明确了境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，按照外商投资、境外投资、外汇管理等有关规定办理。因此，对于返程投资，律师在进行相关操作时，仍应作为外商投资对待，根据负面清单，判断有关返程投资项目是否属于负面清单禁止或者限制投资的项目。
此外，根据《外商投资法》第十四条，“国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇”，以及《外资法实施条例》第十二条规定，“外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定，享受财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇”，这里就会涉及到返程投资是否可以按照外商投资享受优惠待遇的判断问题。
实践中，判断公司是否为外商投资企业，通常会根据出资来源地原则进行判断，而与股东（实际控制人）的国籍无关。具体地说，就是看通过返程投资的入境资金的最终来源地，如果有不低于25%的出资资金是最终来源于境外的，则认定为外商投资。
不过，在判断一家返程投资的企业是否按外资企业来对待的问题上，各地有关政府部门可能有不同的判断标准。
Q4、实务中，涉及外商投资合同的效力如何认定？
关于外商投资合同效力的认定，主要要分以下几种情形：
1、外国投资者在《外商投资准入负面清单》（以下简称“《负面清单》”）规定的禁止投资的领域签订的投资合同无效。特定外商投资者经国务院批准可以不适用负面清单。
2、外国投资者在《负面清单》规定的限制投资的领域签订的投资合同应符合负面清单规定的条件（如，股权比例要求、高级管理人员要求等），否则合同无效。但，如果该投资主体在法院生效判决前满足准入特别管理措施规定的，并经主管部门批准（发改委或投资主管部门）、办理许可或企业登记注册等事项，则投资合同仍可以被认定为有效。
3、外国投资者在《负面清单》禁止或限制投资以外的领域签订的合同，若无违反中国其他强制性法律规定的情形，则为有效合同。包括在《外商投资法》生效前即2020年1月1日前签订的，但法院在2020年1月1日时尚未做出生效裁判的投资合同，可适用最新的外商投资法及负面清单来认定其效力。
若外商投资合同被认定无效，有关主管部门将责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。
Q5、外商投资监管包含哪些方面？
外商投资企业开展生产经营活动，应当遵守法律、行政法规等有关劳动保护、社会保险的规定，依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受相关主管部门依法实施的监督检查。除此以外，外商投资企业还要注意以下几个监管问题：
1、信息报告制度
外国投资主体应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统，向商务主管部门报送投资信息。上述信息报告将通过政府各部门信息共享，不需要重复报送。并且该信息报告并不是外国投资主体设立登记的前置条件。市场监督管理部门不会对外商投资信息报告进行审查，申请人可在提交企业设立登记申请后进行外商投资信息报告。
虽然商务部门对外资准入的审批备案已被外商投资信息报告制取代，但发改委对项目的核准备案要求并未取消。需要区分的是发改委针对投资项目的核准备案要求，并非是专门针对外商投资项目，同样适用于内资企业的投资项目。具体哪一些需要申报，哪一些是报国务院备案，哪一些报省级政府核准，参照的是《政府核准的投资项目目录》。根据该目录，《外商投资负面清单》中总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目，由国务院投资主管部门核准，其中总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。总投资（含增资）3亿美元以下限制项目由省级政府核准。
2、行业准入及许可
对此，同样不分内外资，针对各行业市场主体。根据《市场准入负面清单》（目前是2020年版），包含禁止和许可两类事项。对禁止准入的事项，市场主体不得进入或从事相关业务。对许可准入事项由市场主体提出申请，行政机关依法作出是否准予准入的决定，对负面清单以外的行业领域业务，各市场主体皆可依法平等进入。需要注意的是工商登记有前置审批事项和后置审批事项两种类型。法律规定进行前置审批的事项，包括证券公司，烟草专卖企业，烟草批发企业，盈利性民办学校4项，国务院保留登记前置审批事项，包括设立出版单位，证券交易所，证券登记结算机构，快递业务经营许可。其他类型可在企业设立后，实际从事相关业务之前取得所需的行政许可。
3、反垄断申报
外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式通过跨境交易取得对其他经营者的控制权，对中国境内相关市场的竞争产生负面影响（如被收购方的产品终端市场在中国），则应当依照《中华人民共和国反垄断法》《经营者集中审查暂行规定》《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定进行反垄断申报，接受经营者集中审查。
关于控制权的认定，一般体现在以下几个方面：（1）外国投资者占股50%以上表决权；
（2）外国投资者对重大公司治理事项具有一票否决权；
（3）直接派驻了高级管理人员；
（4）参与集中的所有经营者在全球营业额超100亿或在中国营业额超20亿；且其中至少两个参与集中的经营者在中国的营业额超4亿人民币.
反垄断申报的时间节点一般在集中协议签署后，交易实施前。建议事前商谈阶段就交易与市场监督管理局下的反垄断局进行沟通，缩短审查期间。
4、安全审查制度
指国家对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
（1）审查的企业行为类型
A. 关系国防安全的境内企业，只要外国投资者直接或间接获得该等企业的资产或股权，即触发安全审查要求；
B. 非涉及国防安全，但涉及重要农产品、能源和资源、基础设施、运输服务、关键技术、重装备等涉及国家经济安全行业的境内企业。需要外国投资者通过并购获得该等企业实际控制权，才触发安全审查要求。
（2）实际控制权的考量
A. 外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；
B. 数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；
C. 外国投资者在并购后所持有的股份总额虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。
国家安全审查由发改委、商务部主持联席会议审查， 审查决定为最终决定。
Q6、《外商投资法》实施以前设立的外商投资公司在5年过渡期期间应如何调整以符合中国法律规定？
《外商投资法》实施后，外商投资企业的设立直接适用《中华人民共和国公司法》。对于《外商投资法》实施前设立的外商投资公司，在《外商投资法》实施后五年过渡期内，应调整其最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符的事项，修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记手续。该等调整最晚应在2024年12月31日前整改到位。自2025年1月1日起, 对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业, 市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项, 并将相关情形予以公示。
关于调整的要点，笔者整理如下：
1、投资总额与注册资本条款：《外商投资法》实施前设立的公司或企业可以保留投资总额条款，投注差的比例也可参照三资企业法框架下要求，但应关注新规，若按照宏观审慎模式确定的外债额度更符合企业需求的，应删除原章程中以投注差模式借用外债相关内容，同样还应关注与公司资本金相关的其他可能适用的比例要求（比如属于固定资产投资项目的，应适用国务院不时颁发的关于固定资产投资项目资本金比例的相关规定）。
2、调整组织机构：（1）最高权力机构由董事会修改为股东会；（2）重大事项表决权由参与董事一致通过修改为由代表2/3以上表决权的股东通过；（3）股东协商委派董事（任期4年）修改为董、监事（任期3年）由股东会选举；（4）就外国投资者占股25%的外企，应特别关注对重大事项的表决制度，可设立小股东的否决权或累积投票权制度。
3、调整法定代表人：《外商投资法》实施前，董事长是中外合营企业的法定代表人；董事长或主任是中外合作企业的法定代表人。《外商投资法》生效后，公司法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任。
4、调整利润分配、剩余财产分配方式：《外商投资法》实施前设立的公司或企业可保留原股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等。按照《公司法》调整后，也可按照《公司法》的规定以实缴出资比例分配利润。但均应遵守《公司法》关于提取法定公积金的规定。
5、其他：（1）非法人外商投资企业可申请改制为合伙制企业（无需重新设立）；（2）一方股东为国有企业的，可要求将党建工作要求写入公司章程；（3）可删除原章程中涉及商务部门审批/备案等相关表述；（4）可视情况增加有关公司设立、变更时向商务部门报送相关信息义务的条款。
Q7、关于上述过渡期调整，应通过怎样的程序来完成已确保合法合规？
过渡期内，《外商投资法》不能直接适用于外商投资企业的治理结构调整。对于外商投资企业的组织形式或组织机构的变更，仍应按照原企业合营合同约定或企业章程既定的规则进行。若是违反原企业合营合同约定或企业章程约定导致企业治理结构变化，则当事人有权依法撤销该等违反合营合同约定或企业章程的相关决议。建议调整流程如下：
1、对于中外合资、中外合作企业，合作各方可重新商定权利义务，签订合营（合作）补充合同，并依照《公司法》调整企业组织机构及活动准则等相关事项，制定新的公司章程草案。（外商独资企业WOFE无需此步骤）；
2、按照原企业章程召开董事会，新设股东会、通过新章程、选举董监事以及其他事项，形成董事会决议；
3、变更工商登记。
以上程序看上去简单，但实际操作时，尤其是对于中外合资、中外合作企业，会面临重重难题。原三资企业法时代，董事会或者联合管理委员会的决议为“人头决”，即董事或委员一人一票制。在重大事项决议做出时，董事会或者联合管理委员会对重大事项决议的做出需要取得出席会议的全体董事或委员的一致同意。在此背景下，出资比例较低的股东或合伙人等可以通过控制其委派的董事或委员的“一票否决权”，参与对公司重大事项的决策。而在《公司法》下，因为股东会或股东大会的决议主要是“资本决”，即表决权对应股东所占股权或股份比例。公司的一般表决事项需经过代表过半数以上表决权的股东通过，对于重大事项则必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。在此情况下，对于占有三分之一以下表决权的小股东而言，在面临企业治理结构改制时，将会更倾向于维持原有的决策机制，甚至会通过各种合法或非法方式阻碍企业的组织机构的变更，以至于发生争议。
建议各股东方提前做好协商和谈判的准备，把握谈判时机，必要时考虑让渡一部分权利，以确保实现顺利过渡，并保持各方友好合作以及公司的稳定发展。小股东认为其权利受损，确实无法协商的，必要时可考虑通过股东代表诉讼、股东直接诉讼等方式主张合法权益。