浅谈商品房预售中的抵押权人和买受人的权利冲突问题

[案情梗概]
2005年3月，西安某房地产公司欲进行房地产开发，并取得未央区的一片国有土地的使用权，为了筹集先期开发资金，该房地产公司以该片土地的使用权向某建设银行作抵押，抵押贷款合同签订后，房地产公司取得抵押贷款4000万元人民币。抵押合同约定，房地产公司于2006年6月之前还清全部贷款本息，否则，建设银行可以拍卖该幅土地的土地使用权，并就拍卖所得的价款优先受偿，双方到市房产管理部门办理了抵押登记。2006年2月，在投入开发建设的资金超过工程建设总投资的25%时，房地产公司向西安市房产管理部门办理了商品房预售登记，并取得商品房预售许可证，开始进行商品房预售活动。2006年6月，市机电公司与房地产公司签订了商品房预售合同,合同约定的交房时间为2007年3月，签订合同后，市机电公司交付了全部购房款。2006年9月，由于该房地产公司仅向建设银行偿还借款1500万元，于是建设银行诉至法院，要求房地产公司偿还借款本息，并申请行使抵押权，拍卖作为抵押物的该宗土地的国有土地使用权，并就拍卖所得的价款优先受偿。市机电公司作为第三人参加了诉讼，声称其已与房地产公司签订了商品房预售合同，且缴纳了全部房款，该预售合同合法有效，自己已实际取得了该房屋的所有权，并要求房地产公司按约定履行合同，如期交付房屋。
[法理分析和立法建议]
为了筹集资金，房地产开发经营企业往往以土地使用权或者在建工程作为抵押物向金融机构借款。《城市房地产管理法》规定：以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。《担保法》规定：抵押人依法有权处分的国有的土地使用权可以设定抵押。根据这两条规定，是允许以国有土地使用权作为抵押物的。《城市房地产抵押管理办法》规定，在建工程可以用作抵押物，“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
以已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房，《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条理》、《城市商品房预售管理办法》都没有关于禁止预售的规定，只是《城市房地产管理法》规定，商品房预售人应当在商品房预售合同签订后，持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。关于已经设定抵押的在建工程，也没有禁止房地产开发经营企业对其申请办理商品房预售许可证的规定。而且在实践中，房地产管理部门在这种情况下也都为房地产开发经营企业办理了商品房预售许可证。买受人与房地产开发经营企业签订预售商品房买卖合同并支付了绝大部分乃至全部房价款之后，在取得房屋所有权证之前，享有的只是预售房屋的期待权，如果因房地产开发经营企业没有及时履行借款合同中的还款义务，债权人行使抵押权，就会妨碍到买受人享有的取得预售商品房的期待权。如果房地产开发经营企业的经营状况已经发展到这种地步，买受人要收回已经支付的购房款，就会出现抵押权人与买受人的权利冲突问题。
如何平衡国有土地抵押权人和预售商品房买受人之间的这种权利冲突，现行法律并没有明确的规定，我们首先要考虑现行的法律规定的价值取向。从现行法律规定上分析，《担保法》规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《城市房地产管理法》规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。”《城市商品房预售管理办法》规定：“预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”另外，国家工商行政管理局和国家建设部于2000年制定的“商品房买卖合同”（示范文本）第12条规定：“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。”可以看出，由于商品房预售中买受人在经济实力和地位上的弱势，立法的价值取向侧重于保护买受人的利益。但是，这些规定仍存在一些不容忽视的问题：第一，在土地使用权或者在建工程已经抵押的情况下，作为出卖人的房地产开发企业，是难以在实质上保证预售商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷的。第二，商品房预售人在商品房预售合同签定之日起30日内，持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续的行为具有什么样的法律效力？买受人因预售合同的登记取得的是什么性质的权利？如果商品房预售人没有履行办理登记备案的义务，买受人又能得到什么样的法律保护？第三，如果房地产开发经营企业通知抵押权人并告知买受人土地使用权或者在建工程已经抵押的情况，买受人的权利又如何受到保护？
从房地产开发经营企业和建设银行之间发生的债权可以看出，人民法院对房地产经营企业享有所有权的财产或者具有财产权利的权利都可以予以查封或者执行，除非这种财产或者权利上已经设定了担保权。由于房屋所有权和土地使用权的转移以登记为要件，而已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得权属证书的预售商品房的所有权仍归房地产开发经营企业享有，依现行法律规定，人民法院当然有权对之予以查封或执行，而不必顾及买受人的利益。一旦预售商品房被人民法院执行，买受人的权利只能是要求房地产开发经营企业退还已经支付的房价款和支付违约金或者赔偿损失，而不能提出执行异议。在这种情况下，房地产开发经营企业往往失去偿还购房款的能力，这对买受人而言极不公平。
近几年由于“商品房预售制度”的建立，致使买房人只见图纸不见实物，一些不法房地产开发商利用“空手套白狼”的手法，套取银行资金和买受人房款后携款潜逃。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第八条第一款和第九条第二款的规定，充分体现了“抵押权优于债权”的原则，尽管以上两条规定了买受人可以请求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但面对已携款潜逃、人走楼空的开发商，此规定对买受人来说，只是无可奈何而已。另外，开发商让楼盘成了烂尾楼，导致开发商、银行和买房人风险增大、纷争增多。同时，“商品房预售制度”的建立，目前已成为国家房地产宏观调控的绊脚石。当开发商提前收回大部分乃至全部成本，他们就没有了后顾之忧，通过囤积居奇等方式步步推高房价上涨，而房价的上涨又为开发商更方便地收取下一个项目的预收款创造了条件。这种循环促使房价屡创新高。
鉴于此，笔者设想和建议：（一）取消商品房预售制度，实行现房交易。（二）为确保银行和买受人的利益，减少双方风险，实行抵押贷款和买受预付款，由政府相关部门的监管保障制度，即由政府相关部门建立专门帐户，对开发商的开发项目进行全程监管，使抵押贷款和预付房款真正用于开发项目。也可预防开发商套取资金、携款潜逃。最大限度的保护买受人和银行的利益。（三）建议立法部门对在国有土地使用权上进行开发项目，特别是房产开发项目，凡以该幅国有土地使用权作为抵押贷款的应做出明确的限制性规定。