如何在双方均有过错的情况下，为发包人争取最大限额违约赔偿？——记我代理的贸仲钢结构境外工程工期索赔案

笔者最近在贸仲顺利结案的一起境外钢结构工程工期索赔案，以我方代理的发包人最终胜诉落幕。由于双方对于工期延误均存在过错，加上笔者长期在贸仲北仲代理建工类案件，感觉这是代理的难度最大的建工案子，倍感压力，但最终取得特别好效果——仲裁庭按照合同约定违约金的最上限进行了裁决，在此过程中，笔者深感律师代理工作的重要性，特别是在委托人也存在较大短板的情况下，建工类案件的复杂性系统性专业性，更凸显出建工专业律师的重要，关键时刻可以起到反败为胜扭转局面的作用。
一、案情简要背景
笔者代理的这起系境外钢结构加工+安装厂房工程案件，这起案子比较特殊，承包人的施工方式是由国内派遣熟练工人数名到现场进行安装（钢结构也为承包人加工生产），发包人在当地现场提供当地黑人劳工进行配合（辅工），对于费用的承担，双方约定：由承包人承担国内数名工人的劳务费用（即“人”“材”），由发包人承担当地黑人劳工的费用及大型机械费用（即当地“人”费用和“机”费用），并非传统意义上的承包人承担“人材机”。合同中约定了逾期一天支付多少比例的违约金，有一个封顶的上限违约金。
因承包人原因最后逾期10个月之久，笔者代理发包人在要求逾期索赔的时候，发现了一个对我方比较致命的问题，就是对方手握有一份《开工报告》及《施工组织设计》，均为我方现任项目经理亲笔签字，文件中载明我方须向对方提供2N数量的当地劳工，及2M数量的吊车。但事实上我方在整个项目中提供劳工的数量连N都达不到，吊车数量连M都达不到，吊车还经常出现故障需要维修。而对方的违约行为主要在于他们派遣的国内工人数量也仅有一半，且施工过程中发生了罢工事件，施工后期现场只有一位国内人员在现场进行指挥。这意味着本案中双方均存在过错，我方向对方提出工期索赔仲裁请求的情况下，对方提起了质保金释放的反请求。
二、庭前证据显示对方和我方均存在过错
经询问为何存在《开工报告》及《施工组织设计》这套对我方不利的证据，委托人告诉我当时签署该套材料的时候，并不是在开工前，而是在竣工后为准备竣工资料存档时，发现缺少《开工报告》《施工组织设计》等材料，让对方后补的。对方也是打印出来之后交由我方竣工时的项目经理签署的，并没有特别注意里面的内容，特别是我方须提供的当地劳工人数及机械台数的要求。整个工期对方从未向我方提出过2N人数和2M机械台数的要求。
虽然上述材料是后补的，但是我方却无法证明该等材料仅是为了存档使用才后补。因为从法律层面，这种后补的材料属于书证的倒签，虽然是倒签，但我方只要拿不出是违背我方意思表示或导致法律行为无效的证据来，就默认为该书证是真实有效的，我方须遵守该承诺内容。那么我方在工期进度严重迟缓的问题上将承担很重的责任。其实这一点也是对方重点反击我们的地方，庭前提交的证据及庭审时对方的意见均将该观点作为针对我方的关键点。
三、律师在被动局面下如何搜集和培育证据
如何在极为不利局面下，扭转败局，对于资深的诉讼仲裁律师是极大的考验。笔者注意到该案属于商事仲裁，商事仲裁与法院的诉讼有所区别，就是体现在仲裁员有较大权利的自由心证，因此如何以更强大的证据去说服本案仲裁员，以此动摇不利证据在仲裁员心目中的自由心证，显得尤为重要。接下来就是笔者在证据的搜集和培育上所作的努力了。
在证据搜集方面，笔者查询了该工程整套的招投标资料，尤其翻阅了对方提供的技术标（因技术标中有施工资料），虽然技术标非常专业和难懂，但作为专业的建工律师，必须将里面的细节搞懂，不懂的专业用语可以请教委托方工程人员。在整个资料的查阅中，笔者发现了关键性证据，就是技术标中关于工程进度表的内容中，记载了对方在投标阶段要求委托人提供的人数及机械台数，施工高峰期人数最多为N人，机械为M台，而且这些数量是由对方根据项目时间情况进行增减的。这里不得不跟仲裁庭再次强调，由于钢结构工艺复杂（我方还提交了钢结构平面图及檀条部分的施工图等），所有的施工进度、施工人数的调配等均只能由对方掌握，我方仅仅是现场的甲方，不具有这样的施工组织能力，对人数的和机械数量的调配，只能是根据对方提出要求来才能作出动作，而对方在整个施工工期仅只有一次提出过增加且要求增加的数字也没有具体到多少。
另外，笔者找出投标资料中数字不同于后补《开工报告》《施工组织设计》不同，也是最多只要求施工高峰期人数最多为N人，机械为M台，招投标中对方所承诺的人数和机械台数根据《招标投标法》的规定，应不能随意增加，因为会增加我方的费用，也就是说会改变原本合同约定的费用承担中我方的费用金额，我方依据招投标流程选中对方作为最优施工方，肯定是基于其最佳施工水平、最经济的施工成本作出的决定，如果委托人的项目成本在建造过程中被随意增加，将构成原本合同条款的实质性变更，违背《招标投标法》的规定。
笔者还十分注意证据的培育，由于钢结构项目的复杂性专业性，笔者不遗余力的请教项目经理及更上游的设计师调研，看是否能找到更有利于我方的证据。由于委托人属于项目管理方，除了钢结构外，还有其他分包工程，对钢结构的设计、施工步骤可以说是门外汉，但设计师就不一样了，整个钢结构是由其设计的，与设计师的交流确实能打开律师的思路，这体现了律师在代理过程中需要穷尽一切合法手段进行调证的思路，且不可局限在自我的认知里形成困局。通过与设计师详细的沟通，设计师愿意做为证人出庭，作证的内容也有利于我方，主要是证明在施工过程中，由对方负责施工，包括材料制作、供应，负责施工及指导外国劳力进行配合，外国劳力只能做些搬运的工作。根据设计图纸，结合现场施工实际需要，本项目技术工人是由国内派遣过去的，当地的劳工胜任不了，现场施工不需要2N人之多，且人数可以根据实际情况调整。关于吊车的派遣数量，设计师证明柱子和梁的安装需要吊车，如果没有吊车，屋面檩条和墙面檩条很轻，外国劳力用手就可以传递上去((檩条规格图纸上有，每米一般8公斤左右，一根长度6米，一根大概100斤。如果人抗不了，用绳子也可以拉上去)，屋面板墙面板(屋面板才0.8mm厚，一片也是很轻)也可以用手递上去，如果太高了，搭个移动小平台，可以二次传递。
这是在证据不足的情况下，律师如何尽全力搜集和培育证据的方法和技巧。不断的挖掘证据，不放过所有细节，并且在现有证据不足的情况下注意证据的培育，这都是需要注意的问题。
四、笔者如何组织证据反击对方不利我方的证据
庭审过程中，我们主要从两方面证明过错问题，一是加强证据证明对方的过错，二是加强证据证明我方不存在过错。表现形式上，准备了数组证据，根据证明目的不同进行了分组，均是针对对方自身的延误因素和回击对方不利我方证据进行展开。
针对对方自身的延误因素，包含了对方人员派遣不足、罢工、组织不力、材料供应不足委托当地购置延误工期等证据。而且在上述证据基础上进行了加工，如将对方罢工时间进行了统计，与整个工期对应，达到了多少比例，能在仲裁员心目中达到了一个量化的概念，这样就比较直观了。
针对我方无过错的证明目的，包括对《开工报告》《施工组织设计》的后补事实进行证据，如该等文件上落款签署的日期系开工日期，但上面还记载了竣工日期（该工程因施工期间很多意外因素存在严重迟缓，在开工时间点怎么会准确预测竣工时间呢），另外，签署该文件的项目经理系在项目进行过程中新任命的经理，而非开工时候的项目经理，这就对该文件后补事实提供了很好的证明力。同时提供招投标文件，并在《施工日志》的基础上进行加工，画曲线图，可以反映出每个月的施工人数和机械台数的变化，证明外国当地劳工人数有部分时间也处在投标文件所承诺的N数量，而且与施工图纸相匹配，提出是因为对方施工人数不足无法进行有效指挥才导致当地劳工人数缩减。另外，在对方仅有的一次增加施工人数及机械台数要求后（没有提出具体的数字要求）后，我方立刻大幅度增加人数和机械台数（这些通过曲线图可以很好的反映）。
笔者通过上述两个主要方面的举证，目的是动摇仲裁员心中对于对方证据(对我方极其不利）的信任度，增加对我方的证据的信服度。试想在招投标资料和后补的《开工报告》《施工组织设计》之间，仲裁员肯定会倾向于选择前者，因此后者的随意性和主观性太大了。这一点也在裁决书中进行了认定。
五、关于工期索赔金额的举证一定要充分到位，使仲裁员形成自由心证，感受到发包人的损失是实际发生的
在列举仲裁请求的情况下，笔者也采用了一些技巧，笔者考虑如果直接按照合同文本中的违约金上限（总价的5%）请求，鉴于双方均存在过错，那么仲裁员很有可能会在该金额之下进行裁决。因此，笔者通过充分举证，请求的数额要高于违约金上限，这也就为仲裁员最后裁决留下了余地。
我方主张了：1、对方的数名国内工人滞留10个月之久的生活成本费用，包括食宿等；2、发包人多支出的黑人劳工长达10个月之久的工资；3、可得利益损失，即延期完工给发包人造成的租金损失。上述费用加一起超过了合同约定违约金金额，也意味着加在一起才能覆盖发包人的实际损失，上述金额加在一起也超过了违约金上限金额。
在上述请求提出的同时，必须集中证据及法律依据进行举证，特别是第三项请求，由于没有直接的租金损失证据，且同地段也没有同用途房屋租金参考，只能采取结合施工总平面图说明、其他分包商成本投入、不同地区港口厂房租金报价、相同地区非同类用途房屋租金报价（用途比厂房功能要差，我们列举了仓储的金额，算出来都比我们请求的金额要低）等等进行举证。于此同时，笔者还提供了大量的法院生效案例，证据像租金这样的损失是可以作为可得利益损失进行主张的，而且有案例显示在租金无法得到具体测算时，法院是可以酌定的。
上述证据的举证，可以很好的形成有效证据链，在仲裁员心中形成自由心证，一方面对方的过错很大，另一方面我方的过错很小，同时，我方对于工期延误的损失证明也是到位的。
最终的裁决是仲裁员虽然未支持我方请求的全部请求，但是仲裁员是按照合同约定的违约金最高上限裁决的，其实在一般的判例中，在发包人毫无过错的情况下，才会这么判（由于我方的仲裁请求金额依据的证据并不是特别充分，尤其是租金）。但笔者的这起案例是在双方均有过错的情况下，仍旧依据最高上限进行了裁决，说明笔者的代理是有效的，在仲裁员心中打了较好的印象分。
以上是笔者代理这起工期延误案件的整体思路，通过笔者代理，完全抵销了对方质保金释放请求的数额，且对方还需要向我方支付若干差额。因此律师的代理工作特别是建工案件的律师代理工作显得尤为重要，也提示有关当事人在建工案件中聘请专业律师的重要性。