《行政复议法》第二十三条规定：有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼：（一）对当场作出的行政处罚决定不服；（二）对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服；（三）认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形；（四）申请政府信息公开，行政机关不予公开；（五）法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形。对前款规定的情形，行政机关在作出行政行为时应当告知公民、法人或者其他组织先向行政复议机关申请行政复议。
笔者关注到在2023年修订的《行政复议法》中针对在受案范围内的行政行为涉及不履行法定职责时，新规定了此类案件的“复议优先”原则。本文则从行政机关未履行法定职责（不履行法定职责）的理论基础、法定职责的来源等内容分析此类案件中司法审查的要点等内容。
一、不履行法定职责的概念
不履行法定职责，即行政不作为，理论上分为狭义及广义的不作为，其中狭义不作为是指行政机关在形式上没有任何行为方式；而广义不作为还包括行政机关对行政相对人明确的拒绝。狭义的行政不作为主要针对的是行为，广义的行政不作为主要针对的是行政相对人或者其他利害关系人的实体请求。
至于《行政复议法》中关于履职之诉是针对狭义还是广义，目前理论届仍未有定论。但实践中，在《最高人民法院印发<关于行政案件案由的暂行规定>的通知》（法发〔2020〕44号）中第五条第（六）款中规定：“不履行法定职责”是指负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态。即狭义的不履行法定职责。《行政复议法条文解读与法律适用》一书亦承认该种说法，认为行政复议法中的“上述条文属于狭义的不作为，因行政机关在形式上没有任何行为方式，设置复议前置有利于行政机关的自我纠错，减轻公民、法人或者其他组织的救济负担。”
而不履行的形态，根据上述司法解释则包括未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等以作为方式实施的违法履责行为。
二、法定职责的来源
上文探讨了不履行法定职责的概念及广义狭义的区别与适用，那么如何认定不履行法定职责，则首先应从何为履行法定职责着手理解，那么缕清行政机关的法定职责的来源则尤为重要。
行政机关的职责来源则主要源于法律法规规章明确规定的履行义务，即职权法定，这也是审查行政行为是否合法的一项重要内容。具体可以分为以下几个方面：
- 法律法规规章直接明确的对行政主体所拥有的职责作出了规定。如《市场主体登记管理条例》第五条规定：国务院市场监督管理部门主管全国市场主体登记管理工作。县级以上地方人民政府市场监督管理部门主管本辖区市场主体登记管理工作，加强统筹指导和监督管理。可以看出以明文规定作为依据的，能够最大程度的保护相对人的合法权益。但2014年《行政诉讼法》修订后逐渐扩大了不履行法定职责的受案范围，法院在审理案件的过程中，也逐渐采取这样一种做法：即在法律没有对行政机关或获得有效授权的组织具体规定法定职责的情形下，原则性规定可以视为其负有某一法定职责的依据。
- 法律法规规章采用间接授权的方式。所谓间接授权，具体是指某一行政机关或组织虽然未获得法律、法规、规章的直接授权，但通过相关规定授权公民对行政机关享有请求权或授权行政机关负有属于同一领域的相关职责等，进而可推导出行政主体具有为某一特定行政行为的权力。即可以理解为行政机关由于从事某项特定的公共服务，申请人可以依法要求其履行的职责。在审判实践中法院亦将有立法权的行政机关通过订立规章以下的其他规范性文件作为认定行政机关负有法定职责的来源。
- 行政协议、行政承诺等合意行为产生的履行义务。行政机关通过与公民、法人等签订行政合同的方式，与行政相对人经由合意确立其所预期的行政法上的权利义务关系，从而弥补法律在某些领域还未作出具体规定或规定不具体的不足，以此实现管理行政公共事务的目的，并且能够随着社会的发展变化，适时作出调整，进而选择适当的政策进行社会管理，弥补立法上的缺陷。
行政主体在拥有行政自主权的范围内对相对人作出的履行法定职责的允诺，包括履行职责的条件、履行职责的期限及履行职责的方式等各个方面，该允诺一经做出即产生行政机关想要的法律效果。基于信赖利益保护原则，行政主体必须把该允诺的内容作为其应当全面履行的法定职责，此时若行政主体不完全践行该允诺的义务即为不履行法定职责。
三、履行法定职责的司法认定
（一）受案范围以及重复起诉等内容的司法审查
判断履职事项是否属于行政诉讼受案范围，首先应当比照《行政诉讼法》及最高法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》中关于受案范围的列举性规定。如果原告诉请履职事项未在明确列举范围之内，还要结合上述法律及司法解释对受案范围的概括性规定，分析该事项是否可能对原告的合法权益产生实际影响，是否适宜由法院进行审理。
其中，关于重复起诉在履行法定职责案件中的认定问题亦是重中之重，特别是不完全履行法定职责案件中。在审判实践中，一般将同一事实和理由作为认定是否构成重复起诉的标准，但在不完全履行法定职责案件中，原吿申请撤回起诉后，行政主体仍然没有完整履行相应职责，原告对行政主体的行为再次提起行政诉讼的，法院则不应以属于“同一事实理由”重复起诉为由不予立案。
因为行政行为虽自作出之日即具有拘束力，行政行为即处于“完成状态”，但行政主体不完全履行法定职责处于“进行状态”，具有持续性。行政主体履行法定职责的过程在程序上或实体上不完整，这一特性决定了其与一般行政诉讼案件重复起诉的认定标准略有不同。
（二）被告主体资格以及管辖等内容的司法审查
履行法定职责案件的适格被告应当是对原告申请履职事项所指向的具体行政主体。根据《行政诉讼法》《行政复议法》相关规定1，对于提出申请的事实，原告应当承担证明于何时向适格被告以何种方式提出了履职申请的证明责任。
原告诉请履职事项既应属于被告的职责管辖领域，也应当符合《行政诉讼法》中关于级别管辖和地域管辖的相关规定。
当然，此时原告提出的履职申请应当明确指向特定行为。对于提出申请的事实，原告应当承担证明责任，但被告依职权主动履职、原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料的除外。在判断被告是否应当主动履职时，需结合原告申请履职事项所依据的具体法律规范进行审查。此种情况下虽不需要原告申请，但原告仍有义务对主动履职情况进行说明，并提交证明符合主动履职条件的证据。
（三）实体事项的司法审查
除上述程序性事项的司法审查外，在实体内容上的审查同样重要，包括法定职责的来源审查、是否存在履行法定职责的现实可能性以及是否实质履行了法定职责2。上文针对法定职责的来源已充分阐述，那么下面则对是否存在履行法定职责的现实可能性以及是否实质履行了法定职责展开： - 履行法定职责的现实可能性。行政主体在履行法定职责的过程当中，由于意志以外的因素导致依法履行其法定职责确有困难的，由于免责事由的存在，行政机关可作为抗辩事由提出进行司法审查，包括不可抗力等特殊事由、行政相对人的自身原因以及情势变更等因素。司法审查时，应当结合不可抗力的具体客观情况、公共利益与个人利益之间的价值平衡等综合考虑，是否能够作为免责事由阻却不履行法定职责的违法性。
- 实质履行法定职责。司法审查时不仅仅要对行政主体作出的行政行为进行程序上的审查，还需要对该行政行为的实体要件进行必要的审查。主要包括行政主体作出的行政行为是否直接回应了行政相对人的请求，切实保护了相对人的权益。其中，针对不完全履行法定职责的认定要看行政主体作出的某一具体行政行为的内容、数量是否真正保障了公民、法人或其他组织的合法权益，即司法审查此时是对行政行为作出后的实际效果进行审查。
上文从《行政复议法》入手，简述了行政机关未履行法定职责（不履行法定职责）的理论基础、法定职责的来源等内容，以此分析此类案件中司法审查的要点等内容。鉴于篇幅有限，下篇则主要从司法审判实践入手，从裁判类型角度分析不履行法定职责案件的相关问题。
参考文献：
1 中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）
第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
2 参考章志远教授提出的“作为义务来源、作为可能性、是否已作为”的三重判断标准。