解锁“沉睡”土地——集体经营性建设用地入市路径初探

在统筹城乡规划的背景下，土地是城乡要素流动和市场化配置的重点。2022年中央一号文件也提出，稳妥有序推进农村集体经营性建设用地入市。但我们在从事政府法律顾问业务过程中发现，有些地方有大量的集体经营性建设用地处于闲置状态，想让农民自己将建设用地“经营”起来，难度较大：农民擅长经营农用地，不擅长经营建设用地，也不擅长招商引资；如果想引入第三方利用经营性建设用地，在2019年《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）修订前，绝大部分需采用经政府征收转为国有建设用地再入市的方式。此种方式会导致土地所有权主体发生变化，土地由集体所有变为国有，村集体和农民只能获得一次性补偿，无法长久获益。因此，大量的农村集体所有的建设用地处于“沉睡”状态，不能发挥应有的价值。
农村集体经营性建设用地入市是新修订的《土地管理法》中的重要规定，也是推动城镇化建设的重要举措。相较于传统的征收为国有建设用地再入市的方式，现行《土地管理法》所规定的直接入市的方式，耗时周期短、办理流程清晰、可供选择土地资源多，且土地所有权也没有改变，如以入股方式入市，农民还可持续获得分红，还有可能通过商业开发带动就业，是新《土地管理法》出台后市场上普遍运用的入市方式。
号称对标法国格拉斯小镇的“花海芳香小镇”，是上海首个以农村集体土地直接作价入股与社会资本合作开发的项目，也是上海金山区第一个“拿地即开工”的乡村旅游综合体项目。该项目通过盘活农村闲置的建设用地，解决了产业链延伸最关键的商业用地问题，拉开了“花海芳香小镇”建设的序幕，属于村集体建设用地入市的典型案例。
本文将结合上海“花海芳香小镇”项目的情况，根据《土地管理法》及2021年修订的《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称“《土地管理法实施条例》”）的相关规定，并参考内地各省市已经颁布的一些集体经营性建设用地入市的具体办法，对集体经营性建设用地入市的要求及具体操作路径进行梳理和探讨。
一、“花海芳香小镇”——上海市首个集体建设用地与社会资本合作项目
上海金山区朱泾镇待泾村有99宗、113.02亩建设用地，待泾村与朱泾镇、上海蓝城花开海上建设管理有限公司（以下简称“蓝城公司”）就上述土地开展合作，对原属待泾经济合作社的独资企业上海花泾建设发展有限公司（以下简称“上海花泾公司”）进行混合所有制改革，待泾经济合作社以113.02亩农村集体经营性建设用地40年使用权作价11149万元入股，持股比例49%（其中的25%无偿转让给朱泾经济联合社，使得该社能共享股权收益），蓝城公司以其全资持有的“上海花开海上生态科技有限公司”股权及货币出资 11604 万元，持股比例51%。
上海花泾公司的经营管理方面，由蓝城公司负责公司的日常管理运营，待泾经济合作社与朱泾经济联合社不参与公司的管理运营事务；股权分配方式方面，待泾经济合作社与朱泾经济联合社以保底+分红模式获得股权收益：建设期，按照股权评估价值以央行同期发布的整存整取一年期存款利率为标准由蓝城公司保底预分红；建设期满后，按照央行同期发布的整存整取三年期存款利率为标准由蓝城公司保底预分红；同时，在分配过程中，实际分红率与保底分红率实行就高不就低原则。代表村镇集体利益的待泾经济合作社、朱泾经济联合社，承担花泾公司经营零风险。按照前述分配方案，村民收入水平提高，成为“五金”村民：补偿金：经法定程序收回相关农户的承包经营权，每亩一次性补偿农户8万元；股金：按照股权分配方案，113.02亩土地未来一年收入可达200万元；村民还享受门票收入10%的分红；租金：农用地流转费按照金山区指导价上浮5%；薪金：公司还固定聘用待泾村120余人从事公司管理和园区劳务，人均月收入3000元以上；现金：每年300万人的客流，给村民带来就地摆摊收入100万元以上。
根据相关新闻，该项目（包括2015年创办的600亩“花开海上”生态园）整体规划面积近3800亩，计划总投资约13亿元，规划建设周期5年。小镇在现有600亩樱花园、梅花园、秋景园、花海的基础上，结合“芳香之旅”路线，在新增二期花海的同时，兴建精品酒店、度假民宿、餐饮、文旅零售、文娱中心和芳香广场。花海芳香小镇度假产业蓝图涉及1个小镇中心、2个精品酒店、1组精品民宿等项目规划，预计到2023年，小镇中心以及木守、明月松间酒店将集中启用。届时，品牌餐饮、精品零售、文创设计、鲜花市集、艺术家品牌馆等精品商业都会相继引入，芳香广场、芳香主题工坊、香道体验馆和芳香学院都会对外开放运营，将一站式解决游客的吃、住、行、游、购、娱、怡、学、养。
经检索该项目的最新状况，根据2022年6月、9月的相关报道，尽管有上海疫情的影响，小镇中心项目计划2023年建成投入运营，目前已经有部分芳香主题设施建成，并有记者进入示范区提前探营；加之已经运营的芳香系列民宿，将为上海市民和游客提供更多特色化体验和高品质服务。
二、集体经营性建设用地入市概念
集体经营性建设用地入市，是指农村集体经营性建设用地使用权以出让、出租、作价出资（入股）等有偿方式进入土地市场交易的行为。
根据《中华人民共和国乡村振兴促进法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规的规定，符合条件的集体经营性建设用地可以进入建设用地市场，享受和国有土地同等权利。
上海花海芳香小镇项目中的土地入市方式，即属于集体经营性建设用地作价出资方式。
三、入市条件
集体经营性建设用地入市需符合如下三个条件：
1.必须是规划确定的
规划包括土地利用总体规划和城乡规划，国土空间规划应当统筹并合理安排集体建设用地布局和用途。即能够入市的集体建设用地必须是纳入国土空间规划的。
花海芳香小镇项目中，在企业制定用地计划、提出土地用地需求后，金山区、朱泾镇两级政府主动创造条件，在规划定位上，将二期项目分别纳入区级总体规划和镇级郊野单元（村庄）规划，为后续用地打开空间。
2.必须是经营性用途的
集体经营性建设用地需经土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途方可入市。耕地、宅基地、集体公益性建设用地不属于可入市的集体用地范围。
因此，前述待泾村的99宗土地，在正式入市前，还从规划指标上进行了调整，将原地块由耕地调整为非耕地，并在市级层面跨区域统筹，将经营性建设土地指标落实到待泾村，为唤醒沉睡的土地资源做好准备工作。
3.需依法办理所有权登记
集体经营性建设用地在依法办理了所有权登记后，所有权人可以依法通过出让、出租等方式交由单位或个人使用，即入市以办理所有权登记为前提条件。
花海芳香小镇从2019年10月份启动立项，11月6日项目选址，2020年1月19日完成“农转用”，5月19日取得供地批文，7月3日取得了99本不动产权证书，全流程仅用了半年多时间，是上海农村集体经营性建设用地取得不动产权证书第一例。
除此之外，集体经营性建设用地入市还需符合国家产业政策、土地供应政策、生态管控要求和土壤污染防治要求等规定，并且产权明晰，无权属争议，集体建设用地及其地上建筑物、附着物未被司法机关查封，未被行政机关限制土地权利，不存在违法建设。
四、入市方式
1. 一级市场
集体经营性建设用地可以在一级市场入市，方式为出让和出租，即土地所有权人通过法定的程序，将一定年限的土地使用权出让或者出租给土地使用者。
2. 二级市场
通过出让等方式获得的集体经营性建设用地使用权，还可以通过二级市场正常流转，流转方式包括：转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定的或合同另有约定除外。
五、使用年限
根据《土地管理法》第六十三条第四款及《土地管理法实施条例》第四十三条规定，集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。
花海芳香小镇项目中，作价入股的土地使用权的使用年限为40年。
六、项目开发方式
实践中，对于集体经营性建设用地上的项目开发，有两种不同的方式，一种是村集体以土地使用权作价出资，与投资人合作设立项目公司，双方按照各自的出资比例持股，项目（包括土地使用权以及建成后的资产所有权）在项目公司名下，即花海芳香小镇模式；另一种是投资人通过出让或出租方式取得土地使用权以后，直接进行开发，项目在投资人名下，村集体仅按照土地出让或出租合同享有固定收益。
七、入市的流程
经对《土地管理法实施条例》进行梳理，并参考其他省市的相关文件，集体经营性建设用地入市大致包括如下具体流程：
1.办理土地所有权登记
因集体经营性建设用地入市范围仅限于国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，所以入市的第一步是先对集体经营性建设用地办理土地所有权登记。
2.落实规划条件及产业、环保要求
拟出让、出租集体经营性建设用地的，土地所有权人向市、县人民政府自然资源主管部门提出规划条件、产业准入以及生态保护要求的申请，市、县人民政府自然资源主管部门依据国土空间规划提出拟出让、出租的集体经营性建设用地的规划条件，明确土地界址、面积、用途和开发建设强度等，并会同有关部门提出产业准入和生态环境保护要求。
3.地价评估
对地价进行评估，并以评估价作为入市方案中入市价格的编制依据。
上海花海芳香小镇项目中，待泾村与蓝城公司各提出一家地产估价公司作为候选对象，在待泾村集体经济组织成员代表大会上，经代表行使表决权，同意委托拥有国家一级评估资质的上海城市房地产估价有限公司负责估价事务，最终测算出土地价格为116.3万元/亩。
4.编制入市方案
评估后土地所有权人依据规划条件、产业准入和生态环境保护要求以及评估价等，编制集体经营性建设用地出让、出租等方案，方案应载明宗地的土地界址、面积、用途、规划条件、产业准入和生态环境保护要求、使用期限、交易方式、入市价格、集体收益分配安排等内容。
5.集体会议表决
土地所有权人编制集体经营性建设用地出让、出租等方案后，应当进行公告，召开相关会议，入市方案经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并形成同意入市的书面证明材料。
6.入市方案审批
出让、出租方案在出让、出租前不少于十个工作日报市、县人民政府审核。
市、县人民政府认为方案不符合规划条件或者产业准入和生态环境保护要求等的，在收到方案后五个工作日内提出修改意见，土地所有权人进行修改。
7.交易
入市方案通过后，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者。集体经营性建设用地入市原则上应通过农村产权流转交易市场平台进行。
8.签订入市合同
确定土地使用者后，土地所有权人与土地使用者签订出让、出租合同，合同应载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等。
9.入市合同备案
土地所有权人与土地使用者签订经营性建设用地出让、出租合同后，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。
10.办理土地使用权登记
土地使用者应当按照约定及时支付集体经营性建设用地价款，并依法缴纳相关税费。
对集体经营性建设用地使用权以及依法利用集体经营性建设用地建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，可依法申请办理不动产权登记
八、入市中应注意事项
1．土地使用权作价入股的具体流程未在《土地管理法实施条例》中涉及，但经对花海芳香小镇项目进行梳理，并检索内地与土地使用权作价入股相关的文件，如系土地所有权人以土地使用权直接出资，流程与前述土地使用权出让、出租流程基本一致，即需要通过进入公共平台通过招拍挂等方式确定入股公司的合作方，确定后，将土地使用权登记在入股公司名下，以完成土地所有权人的出资义务。
2．如发生为乡镇、村公共设施和公益事业建设需要使用土地，或者使用权人不按照批准的用途使用土地的，或者因撤销、迁移等原因而停止使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。但如系因第一种原因而收回，需对土地使用权人给予适当补偿。
3．出让、出租合同应包括规划条件、产业准入和生态环境保护要求，否则合同无效。
4．土地入市价格：原则上需与国有建设用地“同等入市、同权同价”。但由于集体经营性建设用地市场发育远远不够，目前已出让地块，地价普遍偏低，相较国有建设用地存在较大的价格优势。各地实操经验一般是不低于基准地价的70%，如：北京实操情况为不低于市场评估价70%；佛山市南海区：原则上不得低于基准地价的70%；广州市白云区规定：集体经营性建设用地使用权出让价格不得低于同区域、同类别国有土地使用权基准地价修正后的价格的30%。
5．如出让、出租集体经营性建设用地不符合法定条件或未履行法定程序，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。
集体经营性建设用地入市，可以吸引社会资本，把农民承包经营的低效、分散甚至沉睡的农村土地唤醒，将资源变成资产，资产变成资金。以农村集体经营性建设用地入市为契机，还可以引进一批规模大、实力强、适合村级发展的项目，在激发土地活力的同时，带动产业发展，促进农民持续增收，并能在一定程度上解决区域的就业问题。
元正盛业律所也将持续关注相关的最新政策，并为有需求的客户提供相应的全流程法律服务。