商标被无效前的使用行为是否构成侵权？

《商标法》第四十七条
依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。
宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。
01前言
众所周知，注册商标需经商标局审核并经批准公告，授予商标注册证书后方可合法使用，商标局的公告及注册商标证书系具有一定公信力的。而根据《商标法》第四十七条第一款规定，被宣告无效的商标视为“自始不存在”，即该商标专用权从一开始就不存在。之前授予商标专用权的行为是错误的，商标注册主管部门根据在先商标权人的申请（或者依职权作出），依法纠错并将之前的错误授权撤回。那么，该商标被无效后，其无效前的使用行为是否构成侵权呢？
由于《商标法》第四十七条第二款已对不具有追溯力的四种情形进行了明确的规定。因此，除列明四种情形以外的使用行为具有追溯力的观点是得到普遍认可的。纵观各地法院的裁判文书及相关的学术文章，主要争议在于商标申请人存在恶意是否需要作为“商标被无效前的使用行为是否构成侵权”的认定标准之一。
02观点一
观点一：商标被宣告无效的，对无效前商标专用权人的使用行为有溯及力，并不考虑商标专用权人的主观状态。
首先，《商标法》第四十七条第二款对于商标无效前法院与工商部门已执行商标侵权案件的法律文书、已履行的商标转让、使用许可合同不具有追溯力的规定，主要目的是出于国家商标局的准予注册决定具有一定公信力，为保护相信该公信力的善意第三人的利益，并维护市场秩序。该款明确确定了不具有溯及力的范围，那么对商标专用权人超出该范围外的使用行为应认为具有当然溯及力。其次，商标无效系自始无效，即商标申请人自始未获得过该商标的商标专用权。而针对商标申请人的超出不追溯情形的使用行为，并不适用《商标法》第四十七条第二款的规定。同时，《商标法》第五十七条确定的侵权行为均适用无过错归责原则，并不考虑侵权者的主观过错。因此，如若要求商标无效前的使用行为得具有过错则与《商标法》第五十七条等规定冲突。故，侵权的成立不需要考虑其在使用时是否具有过错。
江苏省宿迁市中级人民法院在案件处理中就明确秉持上述观点，其在苏酒集团贸易股份有限公司与南京伯嘉购超市有限公司、江苏紫砂苏酒业有限公司等侵害商标权纠纷一案中，明确表述：《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。紫砂苏酒业主张在涉案产品上使用的“⺣”商标，已被国家商评委宣告无效，该商标专用权应视为自始即不存在，即该商标从注册时就无效，法律上不承认该注册商标权的存在或曾经存在，故被告以其在“⺤”商标有效期内使用该商标抗辩不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。
同时，江苏省高院也持相同观点，其在酒龙仓电子商务有限公司与山西杏花村汾酒厂股份有限公司、汾阳市杏泉汾酒业有限公司侵害商标权纠纷一案中，亦明确了其观点：“爱汾”系列商标自始无效，酒龙仓公司的销售行为构成商标侵权。《商标法》第四十七条规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。酒龙仓公司上诉称，在“爱汾”商标存续期间，其使用是合法的。2016年11月21日，商评委以“爱汾”商标与杏花村汾酒厂“汾”系列商标构成同一种或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第三十条所指情形为由对其予以无效宣告，且该裁定书已生效，故“爱汾”商标自始无效。酒龙仓公司销售带有“爱汾”等被控侵权标识的商品亦失去正当理由，构成商标侵权。”
03观点二
观点二：商标被宣告无效的，对无效前商标专用权人的使用行为原则上没有溯及力，仅在具有恶意的情况下，需承担损害赔偿责任。
首先，《商标法》第四十七条第三款已明确规定，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，才应当给予赔偿。其次，在实际情况中，商标申请人在不知情的情况下注册商标侵犯在先权利是不可避免的。况且，注册商标被无效的前提是该商标已经国家商标局审核、公示并予以核准使用，在国家商标局都未能查明在先权利或是认定不存在商标近似的情况下，反而要求商标申请人去规避上述情况并承担不利后果，明显扩大了商标申请人的义务，并不可取。
此外，上海市知识产权法院上海太弘威视安防设备有限公司与同方威视技术股份有限公司侵害商标权纠纷一案中，提出“商标局或商评委关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，不能因为注册商标之后被撤销或无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于市场主体的交易安全。但是，商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么上文提及的商标注册人值得保护的信赖利益便不复存在。”此后，该观点也被绍兴市中级人民法院等法院采纳，作为相关案件的处理意见。
综上，注册商标被宣告无效的，对于无效之前的商标专用权人的使用行为原则上没有溯及力，但出于《商标法》诚实信用原则以及保护被侵权的商标专用权人的考量，在被无效商标的商标专用权人具有侵权、攀附等主观恶意的情况下，仍应承担商标被无效前的使用行为的侵权损害赔偿责任。
04笔者观点
江苏法院判决说理时仅以商标自始无效为由否定商标无效前商标申请人使用行为的合法性，并没考虑商标申请人的过错或恶意的因素，因此笔者更加赞成观点二。比较上述理由可见，一刀切的认定原则上具有追溯力，但不利于保护善意的商标申请人，且加大了商标申请人的相关注意义务，也不利于维护商标局的公信力及市场主体的交易安全。而原则上不具有追溯力，通过考量商标申请人的主观状态来确定是否需要承担侵权损害赔偿责任，更符合《商标法》第四十七条第三款的规定，且对各方的权利有了较为周全的保护。此外，原则上不具有追溯力也是在学术理论界的主流观点，笔者认为此种处理方法在实际案件处理中更加可取。