融资中，创始团队如何控制风险？

引言
在创业公司风险融资中，投资者除了要求享有一些保护性（优先）权利外，通常还会要求创始团队对其（及公司）的违约行为或其他特定事项，承担较为严格的个人责任。受限于项目情况以及谈判地位等，创始团队责任承担的方式和限制通常是双方博弈谈判的重点。本文将结合创始团队向投资人承担责任的一般情形，探析创始团队在融资中控制风险的可行路径，以供各位参考。
一、创始团队向投资人承担责任的一般情形
（一）投资人享有的特殊权利——一般不涉及直接承担个人责任
风险融资交易的核心文件一般包括增资协议、股东协议（合称“投资协议”），通常约定投资者享有优先权利，例如反稀释权、优先购买权、优先分红权、优先认购权、共售权、拖售权、优先清算权、强制清算权等，这些不涉及创始团队直接承担个人责任（狭义上）。

（二）创始团队直接承担个人责任的情形
创始团队直接承担个人责任的情形主要是回购义务、业绩承诺（对赌）和违约赔偿责任，触发情形包括：
创始人违反其在投资协议项下的陈述和保证；
出现投资协议项下的违约行为；
触发创始人回购义务的事件（一般投资人会要求设定诸多触发情形）；
公司未能实现业绩目标或合格IPO等。
投资协议中一般还会约定创始团队对公司承担连带责任。责任承担方式包括履行股权转让义务或金钱给付义务。
二、创始团队责任限制与保护条款的设计思路
（一）一般性的条款设计思路
路径一：限定责任承担的上限

常见的针对创始人及公司的责任条款：

对于因标的公司、创始人违反本协议项下任何承诺、约定或义务而使投资方直接或间接遭受、蒙受或发生的或针对投资方或其关联方、董事、合伙人、股东、雇员、代理及代表提起的任何损害、损失、权利要求、诉讼、付款要求、判决、和解、税费、利息、费用和开支（包括但不限于合理的律师费），标的公司、创始人应连带地向投资方进行赔偿。”

该类条款中承担责任的敞口比较宽泛，可能导致创始团队承担无限制的责任，为限定创始团队责任承担的上限，可从如下方面切入：
争取限缩承担责任的对象以及赔偿项目，缩小兜底性约定的范围。包括：仅针对投资人收到损失进行赔偿，而非扩张到投资人的关联方、代理、股东等；该等损失限于的直接经济损失进行赔偿
争取把创始团队的责任限定在公平合理的范围内以及与其个人资产隔离，包括：
约定创始团队仅以持有公司股权的公平市场价值为限承担责任；
约定不得要求创始团队以持有公司股权以外的其他个人资产承担责任。尽量确保创始团队可能承担的责任限定在公平合理的范围内以及与其个人资产隔离。
投资者通常会对责任上限约定一些例外情形，例如创始团队存在恶意欺诈、故意重大违约、发生严重违法违规行为等，这些情形也是在公平合理的范围内。
路径二：限定承担连带责任

常见的连带责任条款：

“任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿履约方。若违约方为公司或创始股东，则由公司及创始股东就违约方的违约责任承担连带责任。”

在初期创始团队与公司深度绑定，如公司内外部环境发生重大不利变化触发责任承担，导致创始团队承担连带责任，则可能将创始团队拖入不利局面。为限定创始团队承担的连带责任，可从如下方面切入。
争取创始团队不对公司承担连带责任，或仅在特定情况下（如恶意或故意等导致违约）承担连带责任。
争取创始团队仅承担补充责任，若发生公司违约，投资者需先追究公司的赔偿责任，公司无法赔偿的，再要求创始团队承担补充赔偿责任。
（二）针对性的条款设计思路
路径三：陈述保证责任的限定

常见的陈述保证条款：

“一般是约定要求公司需在一定期限内达成一定的目标，若未能达成或出现特定事项，则触发回购或对赌，常见情形包括：未能实现经营业绩、公司未能上市，公司出现特定情形（被收购兼并）等。”

陈述与保证是创始团队及公司对过去发生、目前既存的事实或状态的说明及保证，在发生影响交易的变化时，可作为投资者主张权利或索赔的依据。这可能导致在交割后，只要投资者发现创始团队或公司截至交割日前存在陈述与保证不实的情况，都可以向创始团队或公司主张违约责任。为限定创始团队的陈述与保证责任，可从如下方面切入：
针对与陈述和保证存在不一致或冲突（但不会实质影响交易）的事项作为例外进行披露，达到获得投资者事先豁免的效果。
设定追索期限，投资者可以在特定期限内（一般在法定诉讼时效内），就创始团队或公司可能的陈述和保证不实情况进行追索，否则丧失追索的权利。
路径四：回购与对赌责任的限定

回购或对赌的逻辑：

“公司及创始股东分别于本协议签署日及交割日连带地向投资人作出如下陈述与保证……公司目前经营的业务符合现行有效的法律、法规、规定和其他国家有关行政管理机关颁布的管理规定，并且没有违反任何法规（包括但不限于税务、劳动人事、外汇、环境保护等方面），以致对公司经营的业务或资产构成重大不利影响。”

回购或对赌的商业逻辑在于解决信息不对称，投资者将资金投入公司后，公司的经营管理仍交给原有管理层和创始团队，同时投资者无法全部知晓公司的内部信息，因而采取对赌的方式控制投资风险。
但在触发回购或对赌时，创始团队可能已不再对公司拥有控制权或经营管理权，甚至已离开公司，公司由投资者控制，若创始团队仍需承担回购或对赌义务，则显失公平。亦有法院认为创始团队对公司具有经营管理权是承担回购或对赌责任的前提，如（2019）川民终1130号、（2020）最高法民申1616号等。为限定创始团队回购与对赌责任，可从以下方面切入：
约定创始团队承担回购或对赌义务的前提是，截至回购或对赌情形触发前，创始团队仍持有公司股权且对公司拥有控制权，若触发时创始团队不再持有公司股权或对公司已丧失控制权，则创始团队不承担相应的责任。
约定行业或客观环境发生重大不利变化（例如外国政府针对公司进行的制裁、境外交易所政策限制导致无法在境外上市等），导致未能达成经营业绩或原定目标的，投资者不得主张回购或对赌。
三、竞业限制及知识产权风险
（一）知识产权风险
1. 职务发明创造
在控制知识产权风险的问题上，关注焦点之一即为职务发明创造。职务发明创造涉及两个核心问题：“创始团队所开发和利用的技术是否涉及创始团队或员工在原单位的职务发明创造？”以及“什么是职务发明创造？”

法条链接：

《中华人民共和国专利法》第六条职务发明创造是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，职务发明创造的专利申请权以及后续获得授权的专利所有权均属于该员工所在的单位。

《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：(一)在本职工作中作出的发明创造；(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

为进一步剖析该问题，以下为司法实践中关于“职务发明创造”边界的判断：
与原单位的关系
构成单位职务发明创造的一个前提条件是发明人与单位之间存在劳动关系或临时工作关系，而不仅仅是一般的合作关系，单位对发明人的创造性劳动具有支配权。【(2020)最高法知民终1258号】
对原单位物质技术条件的利用
创始团队或员工作出的发明创造是否主要利用了其原单位的物质技术条件，取决于其原单位的物质技术条件对该发明创造的作用，以及相对于其他来源的物质技术条件(如现任单位的物质技术条件)，其原单位的物质技术条件在重要性上是否居于主要地位。【(2020)最高法知民终1848号】
从原单位离职后一年内的发明创造
如果创始团队或员工自原单位离职尚未满一年，而其现从事的工作与其在原单位的本职工作或被分配的任务“有关”，则该创始团队或员工在公司作出的发明创造，即使是使用公司的物质技术条件而实现的，仍有可能被认定为原单位的“职务发明创造”，从而致使公司无法拥有该等知识产权，甚至可能被认定为侵犯了原单位的知识产权。【(2019)最高法民申6342号、(2019)最高法知民终799号】
2.如何控制知识产权风险？
为控制知识产权风险，可从如下路径切入：
路径一：以第三人名义申请专利
采用一些变通的办法规避风险，比如以实际发明人之外的第三人的名义申请专利、由实际发明人与他人共同作为发明人申请专利或将已完成的发明创造拖延至发明人从原单位离职一年后再申请专利等。
如果名义发明人的学历背景、职业经历、技术背景、研发能力等因素显示其并不具有创作该发明创造的能力，或有证据显示该发明创造实际在员工离职后一年内已完成，则该发明创造仍可能被认定为原单位的职务发明创造。
路径二：签署知识产权归属协议
交易文件中一般会要求公司应在交割后合理期限内与核心员工签署令投资人满意的知识产权归属协议，并明确对核心员工在先成果的使用与授权规则。
创始团队也应注意是否与原单位签署了《知识产权归属协议》或类似协议以及该等协议的覆盖范围，以免构成对陈述保证义务的违反。
（二）竞业限制义务
1.重视竞业限制义务

竞业限制协议或劳动合同或保密协议中的竞业限制条款： 约定员工在其离职后的一段时间内不得受雇于与公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位。

在股权融资中，创始团队应重视公司创始团队及核心团队对其原单位的竞业限制和保密义务的情况，以免构成投资协议中对陈述保证义务的违反而向投资人承担违约责任。
另一方面，如果公司与核心员工之间没有令投资人满意的竞业限制安排，投资人往往会要求公司与核心员工重新签署相关协议或文件（在交易文件中一般也会有创始团队对投资人作出的相关今竞业限制安排承诺）。
2.如何控制竞业限制的风险？
创始团队应确认其对原单位的竞业限制义务，以及其原单位和其在原单位的工作性质与公司之间是否存在竞争关系。若核心员工在竞业期限内，应考虑安排其从事与原单位业务相关性和竞争性较低的工作。
相关竞业条款通常要求：在职期间及离职后一定时间内（最长不得超过两年）不会直接或间接以雇员、顾问或其他任何身份从事与公司业务相竞争或冲突的业务，以及从事相关活动。这可能导致创始团队退出公司后二次创业、从事其他工作时面临较大的阻碍。因此可以在此处提前布局，与投资人列明竞业限制的具体情形、范围，以及竞业限制补偿金的支付安排等。
同时，应避免在投资协议条款中笼统地表述不得从事与目标企业的业务或现有业务相竞争的业务，应当尽可能对“业务”或“现有业务”进行详细定义、限缩竞业范围，包括通过以附件方式具体列明业务内容、业务领域及地域范围，以免未来在是否存在竞争关系的问题上纠缠不清。
四、其他可能涉及的责任和风险
（一）股权处置
创始团队处置股权时出现“有价无市”，即无第三方受让届时出让的股权，导致无法及时履行金钱赔偿责任，进一步产生次生的违约责任。
设置明确的股权处置变现期：若创始团队无法在股权变现期内将股权成功变现，创始团队可将其股权以零对价或名义对价转让给投资者。
（二）税务成本
创始团队处置股权承担个人责任时，可能涉及的税务成本。根据我国个人所得税相关规定，个人出售股权，个人为纳税义务人，创始团队处置股权本身已经承担了较大的损失，如果再加上税费成本，将进一步承压。
约定要求在创始团队处置股权承担责任时由投资者承担相应税费，或约定创始团队以税后股权变现所得为限向投资者承担责任。尽量减少创始团队（团队）承担责任时的资金压力。
结语
综上所述，在融资中，创始团队责任的限制和保护意义重大，如若忽视相关融资风险，创始团队可能会负担过重的责任，桎梏企业的发展。基于此，创始团队可结合上文所提供的思路制订相应风险防范措施，助力企业获得长远发展。