非对称仲裁条款的效力探讨

引 言
非对称仲裁条款（asymmetrical arbitration clause），又称为单边仲裁条款（unilateral arbitration clause），是单边选择争议解决条款（unilateral option clause）的一种类型。该条款通常约定一方当事人可以选择诉讼或仲裁（下称“受益方”），而另一方当事人仅能向特定法院提起诉讼，这种安排常见于金融领域。同为争议解决机制，诉讼与仲裁各有千秋。法院相较于仲裁具有更普遍的强制力，在证据开示等方面更有优势。仲裁以灵活快捷著称，保密性更高，有利于维护商业秘密和企业声誉，且在《纽约公约》的支持下，仲裁裁决比法院判决更容易得到承认与执行。非对称争议解决安排由于糅合了两种争议解决方式而具有很强的灵活性，受益人得以根据具体情况决定申请仲裁或提起诉讼。但正是由于这种赋权机制的单边性，使其效力备受争议。
有关非对称仲裁条款的效力分歧
支持理由：意思自治
当事人合意是仲裁制度的基石。仲裁的一大特点与优势就在于尊重当事人的意思自治。在不违反相关强制性规定的情况下，当事人可以选择仲裁排除诉讼，在仲裁中可以约定仲裁地、仲裁规则、仲裁程序等等。同理，当事人也可以约定单方享有选择仲裁或诉讼的权利。因此，包括英国和新加坡在内的一些法域承认非对称仲裁条款的效力。
反对理由
（一）违反相互原则
早在1966年Baron v. Sunderland Corp.案中，英国上诉法院曾以违反相互原则（principle of mutuality）为由否认非对称仲裁协议的效力。但二十年后，在Pittalis v. Sherefettin案中，英国法院推翻了以往的论断，转而支持非对称仲裁协议的效力，认为只要这是当事人意思自治（party autonomy）的结果，便不违反相互性原则。自此，英国法院不再强调仲裁条款应具有对称性。
（二）违反平等原则
在Russian Telephone Co. v. Sony Ericsson Mobile Communications Rus案中，合同约定有关争议提交ICC以仲裁方式解决，同时仅允许Sony Ericsson一方选择向法院起诉。俄罗斯法院认为该条款偏向Sony Ericsson一方，破坏了当事人之间的利益平衡。法院援引了欧洲人权法院的判决，指出当事人应当享有平等的程序性权利。因此，法院认为争议解决条款不能仅允许一方将争议提交法院而剥夺另一方的平等权利。值得注意的是，法院并未宣布该条款无效，而是通过赋予当事人相同的选择权来修正该条款。可见即使是对于否认非对称仲裁协议的效力的法域而言，协议也并非当然无效。
（三）缺乏确定的仲裁意思
以我国为例，依据现行法律，非对称仲裁条款很可能会因同时约定了仲裁与诉讼两种争议解决方式（下称“或裁或诉”）而无效。我国《仲裁法》第十六条规定，仲裁协议应包含请求仲裁的意思表示。因此我国对于“或裁或诉”条款持否定态度，认为这类条款缺乏请求仲裁的确定的意思表示，如果肯定其效力可能会造成司法资源的浪费。2006年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条就规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”在我国，如果当事人约定了非对称仲裁条款，一方选择仲裁，除非另一方不提出异议，否则该仲裁条款的效力很大几率会被否定。不过，由于我国法院在实践中对“或裁或诉”条款采取部分无效的处理方式（即尊重当事人对管辖法院的选择），当事人关于法院选择的合意仍得以保留。
评述
综上，反对非对称仲裁条款效力的理由主要包括：（1）缺乏相互性；（2）违背平等原则；（3）缺乏明确的仲裁意思。笔者认为，不宜将“非对称条款”本身作为无效的事由，而应根据个案的具体情况来分析。原因在于：第一，合同条款的相互性有别于权利义务的对等性。正如Law Debenture Trust Corporation plc v. Elektrim Finance BV案中法官所指出的，“非对称仲裁协议给予了一方当事人额外的优势，但许多合同条款都是如此。”如果当事人有意识且遵循自己的真实意思达成了非对称仲裁协议，应当尊重当事人的合意。第二，非对称仲裁协议并不必然违反平等原则。受益方之所以能够在争议解决方式上争取到有利的安排往往来自当事人的相互妥协，虽然双方在争议选择上的权利不对等，但受益方可能在其他方面（例如价格安排）作出了让步，如果否认该条款的有效性可能会破坏合同整体的平衡。况且仲裁具有中立性，选择仲裁并不必然会给受益方带来争议审理上的优势。第三，“或裁或诉”条款并未违背仲裁意思的确定性。当事人在仲裁条款中就受益方的选择权达成合意，双方对未来争议解决的机制是有所预见的。根据Wilson Taylor Asia Pacific Pte Ltd v. Dyna-Jet Pte Ltd案的处理方式，争议解决机制依受益方的选择决定。当受益方选择了仲裁时，当事人提交仲裁的意思表示便得以确定。
非对称仲裁条款这一设计有其合理的商业动因。例如在借款合同中，非对称仲裁条款允许出借人在其住所地或借款人的任一财产所在地起诉或申请仲裁。无论是仲裁或诉讼，出借人选择的地点往往与借款人存在关联，因此出借人的选择通常不会超出借款人的预见，对其造成额外的负担。同时，限制借款人的选择权可以防止出借人随着借款人在任意地点起诉而奔波，能够有效节约交易成本。出借人相较于借款人承担着更大的商业风险，在争议解决安排上对出借人的倾斜保护是利益衡平的结果。以保障当事人平等权利为由否认效率，维护公平的成本最终或许仍要转嫁到当事人身上。
结语
有关非对称仲裁协议的效力分歧，体现了意思自治与平等对待原则的博弈。对法院而言，如果确实存在显失公平的情况，意思自治应当受制于平等原则。但在没有实质剥夺当事人诉诸争议解决的根本权利的情况下，单纯以形式上的“非对称性”为由否定单边仲裁条款的效力未免有失偏颇。即使认定该条款违背了公平原则，也应视情况对条款进行变更或宣告部分无效，而非全盘否认其效力，在平衡当事人权利的前提下尽可能地保留当事人的真实意思。
对当事人而言，应当意识到非对称条款在不同法域内效力的不确定性。在约定非对称争议解决条款时谨慎考察相关法域的法律规定和司法立场。当事人还可以约定补救措施，例如“一旦仲裁条款被宣告无效，当事人仅可以向特定法院起诉”，以此增强争议解决条款的可预见性，减少非对称条款被宣告无效造成的损失。
参考文献：
Alan Redfern, Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration 6th ed., Oxford University Press, 2015.
Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 2nd ed., Kluwer Law International, 2014.
郭玉军 司文：《单边法院选择条款的法律效力探析》，载《国际法研究》2014年第4期，第48-56页。
桑远棵：《单边选择争议解决条款的效力研究》，载《北京仲裁》第106辑，第237-252页。