在建工程抵押是常见的增信措施之一，目前尚无明确定义，一般认为是指抵押人以正在建造的建筑物及其建设用地使用权为债权人提供抵押。在建工程抵押属于不动产抵押的特殊情形，与一般的不动产抵押一样受到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》《城市房地产抵押管理办法（2021修订）》《不动产登记暂行条例（2024修订）》《不动产登记暂行条例实施细则（2024修正）》《TD/T1095-2024不动产登记规程》（2024年9月1日生效）及各地不动产登记规则等文件的规制。本文结合法律规定、司法案例及相关实践，从债权人角度分析禁止抵押的在建工程类型、应当取得的证照以及抵押合同的必备内容等抵押关键要点。
一、禁止抵押的在建工程类型
依据《民法典》第三百九十九条、《不动产登记暂行条例实施细则（2024修正）》第七十五条、《城市房地产抵押管理办法（2021修订）》第八条及《TD/T1095-2024不动产登记规程》等规定，以下正在建造的建筑物及其建设用地使用权不能抵押：
1.所有权、使用权不明或者有争议的建筑物。
2.学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。
3.列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物。
4.已依法公告列入拆迁范围的房地产。
5.依法被查封、扣押、监管的财产。
6.已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。
7.宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可抵押的除外。根据《民法典》第三百九十八条及第三百九十九条的规定，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不可以单独抵押，但是集体土地上的乡镇、村企业的厂房等建筑物可以用于抵押，此时依据房地一体原则，集体土地的建设用地使用权可随之一并抵押。需注意，依据《城市房地产抵押管理办法（2021修订）》第十四条，以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。
二、在建工程是否已取得相应证照
依据《不动产登记暂行条例实施细则（2024修正）》《城市房地产抵押管理办法（2021修订）》《TD/T1095-2024不动产登记规程》等规定，在建工程抵押登记时应当已取得以下证照：
- 建设用地使用权的不动产权属证书。
- 建设工程规划许可证。
- 建设用地规划许可证。《TD/T1095-2024不动产登记规程》要求在建建筑物办理抵押应当提交建设工程规划许可证等规划许可文件，这里的规划许可文件包括但不限于工程规划许可，具体应以各地不动产登记部门要求为准。同时《城市房地产抵押管理办法（2021修订）》第二十八条规定在建工程抵押合同中应当载明《建设用地规划许可证》编号。因此债权人在接受在建工程抵押时应确认其是否取得了建设用地规划许可证。
- 建筑工程施工许可证（如需）。《不动产登记暂行条例实施细则（2024修正）》及《城市房地产抵押管理办法（2021修订）》未直接要求，但部分地区（如南充市）可能要求办理抵押登记时提供施工许可证。从证照合规性角度来看，满足一定条件的在建工程可豁免施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法（2021年修订）》允许工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程可以不申请办理施工许可证，并已授权省级住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况对限额进行调整。建设项目是否需要取得施工许可证以及在办理抵押时是否需要提供施工许可证，应以当地住建部门以及不动产登记部门要求为准。
如果双方没有特别约定，在建工程没有取得相关证照并不会影响抵押合同的有效性。在建工程的证照是否齐备，影响的是不动产登记机关对抵押登记的行政性审核。最高人民法院即在最高人民法院(2008)民一终字第70号案例中明确，“《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。”
三、抵押合同内容是否符合规定
《TD/T1095-2024不动产登记规程》要求抵押合同应当明确记载抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或者种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产，最高额抵押权登记的，需明确最高债权额、债权确定的期间。《城市房地产抵押管理办法（2021修订）》第二十八条要求在建工程抵押合同应当载明《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量等信息。
债权人在起草抵押合同时，应当重点关注以上内容是否齐全。如果在建工程抵押合同未载明以上内容，则无法办理抵押登记；即使办理了抵押登记，亦存在被撤销抵押登记的风险。例如，(2024)黑71行终391号案中，法院查明抵押合同中未载明《国有土地使用权证》及已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量等内容，违反了《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定：“行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，法院以此判定不动产登记中心作出的案涉在建工程抵押登记行为，因事实不清，证据不足，依法应予撤销。”