编者按
随着反腐败斗争的深入开展,对贪贿犯罪分子除了适用以剥夺或限制人身自由为内容的主刑外,同时苛以资格或财产上的附加刑,成为加大腐败犯罪打击力度、有效预防职务犯罪的必要手段。然而司法实践中,实务部门对于贪贿犯罪案件如何具体适用附加刑存在着一些学理认识和实践运用上的分歧,从而制约了刑罚体系整体效用的发挥。为此,本文将从国家工作人员贪贿犯罪刑罚配置的立法现状入手,通过对上海市此类犯罪判决情况的实证研究,探讨附加刑适用的具体规则,以期进一步规范法院的裁判行为,统一量刑标准,充分发挥附加刑在遏制腐败犯罪上的积极作用。
在我国的刑罚体系中,附加刑包括剥夺政治权利、罚金和没收财产。剥夺政治权利称为资格刑,是指剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利的刑罚方法;罚金和没收财产统称为财产刑,是指对犯罪人苛处部分或全部财产负担的刑罚方法。本文将从资格刑和财产刑两方面分别展开论述。
一、剥夺政治权利附加刑的司法适用基本情况
(一)立法规定
国家工作人员贪贿犯罪涉及8个罪名,在每个罪名具体刑法条文中,均未明确配置剥夺政治权利的附加刑,仅在刑法总则第54条至58条中有所规定,剥夺政治权利既可附加适用也可独立适用。对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利,对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。由此可见,除非贪贿分子被判处死刑、无期徒刑,否则,对于是否适用附加剥夺政治权利,完全取决于法官的自由裁量,这就导致实务操作中,在附加剥夺政治权利的“用”或“不用”上存在重大差别。
(二)判决情况
以上海法院近三年来审理的刑事案件为研究样本,对区域内贪贿犯罪适用剥夺政治权利附加刑的现状进行统计分析,探明剥夺政治权利在司法实务中的适用倾向。
1.贪贿犯罪与其他犯罪类型的比较
经统计,2020年至2022年9月,上海法院在十年以上重刑被告人中,剥夺政治权利附加适用率为80.2%。刑法规定的各章罪名中,除了过失型渎职犯罪外,贪污贿赂罪的剥夺政治权利附加适用率明显低于其他犯罪类型。对于主刑为十年有期徒刑以下刑罚的犯罪分子,法院在附加适用剥夺政治权利上普遍持谨慎的立场,实际适用的案子较少,罪名相对固定,主要集中于对公民人身、财产造成重大伤害、极大破坏群众安全感的故意杀人、强奸、抢劫犯罪上。
2.贪贿个罪与其他个罪的比较
将贪贿犯罪涉及的罪名与刑法明文规定可以附加适用剥夺政治权利的故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫涉及的个罪相比:主刑被判处十年有期徒刑以上刑罚的被告人中,后者剥夺政治权利的附加适用率均为100%,而前者中,贪污罪、受贿罪均低于60%;主刑被判处十年有期徒刑以下刑罚,同时附加适用剥夺政治权利的被告人中,贪贿犯罪中没有适用附加剥夺政治权利。而对于刑法没有明确规定可以附加适用剥夺政治权利的其他犯罪中,性质上与国家工作人员贪贿犯罪类似的职务侵占罪则超过7成。由此可见,贪贿犯罪中剥夺政治权利附加刑的判处比率不仅明显少于刑法有明文规定可以附加适用的六类犯罪,而且也低于刑法同样没有明确规定附加适用的其他破坏国家某类管理秩序的犯罪。
3.贪贿犯罪附加适用剥夺政治权利发展趋势
2020年到2022年,主刑被判处十年有期徒刑以上刑罚的被告人,附加适用剥夺政治权利的比率在贪贿犯罪不同的罪名中,存在不同的发展趋势,贪污罪的适用比率急剧下跌后又明显回升;受贿罪基本维持在一定比率,略有下降。上述数值的变动表明在国家工作人员贪贿犯罪是否附加适用剥夺政治权利的总体刑事政策把握上呈现出无序的状态,针对同样侵犯公职行为廉洁性的犯罪,既有扩大适用的态势又有不断限缩的立场,两种态度交织在一起,致使贪贿犯罪的判罚杂错混乱。
二、附加适用剥夺政治权利存在的问题
对于国家工作人员贪贿犯罪,被告人被判处主刑之外,是否附加适用剥夺政治权利以及如何适用,司法实务人员对此问题,看法不同、做法不一。实践中,剥夺政治权利附加适用率低、适用无章、操作混乱,主要的原因在于观念认识上的差异和实务运用中的困难。
(一)观念认识分歧
有观点认为,我国刑事立法在国家工作人员贪贿犯罪的刑罚配置上并未明确应当附加适用剥夺政治权利,刑法总则中,除了规定危害国家安全犯罪以及被告人被判处无期徒刑、死刑必须适用外,仅对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子规定可以适用。而国家工作人员贪贿犯罪,侵犯的是职务行为的廉洁性,破坏的是国家行政管理秩序,并不能比照破坏社会秩序犯罪纳入“可以适用”的范畴。既然,被告人没有被判处无期徒刑以上刑罚,既非“必须适用”又非“可以适用”,那么,若对于此类犯罪再附加适用剥夺政治权利就会显得于法无据。还有的观点从功利性出发,认为剥夺政治权利的刑罚惩戒效果在国家工作人员贪贿犯罪中并不明显。根据刑法的规定,剥夺政治权利的内容包括剥夺犯罪分子选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利、担任国家机关职务的权利以及担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利,而公务员法、公司法等相关法律规范中已经明确对于有过犯罪记录的人员不得担任公务员或者在特定期限内不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。也就是说,对于犯罪分子再次在国家机关中任职或者担任公司、企业、事业单位等领导管理职务以及与此密切相关的选举权与被选举权行使效果的剥夺,其根据在于行为人的身份而不在于其是否被附加剥夺政治权利,导致在国家工作人员贪贿犯罪是否附加适用剥夺政治权利的处理上较为随意。
(二)实务操作困难
刑法对适用附加剥夺政治权利的条件和期限作了规定,但不甚明确、完整,在审判中难于掌握和认定,给实践运用带来了一定困难,客观上降低了剥夺政治权利的适用率。例如,剥夺政治权利刑罚的数罪并罚问题,刑法第69条只对判处死刑、有期徒刑、拘役、管制如何并罚作了明确规定,而对犯罪人在因数罪而被判处了几个附加剥夺政治权利刑时,刑期如何确定,并未作出规定。刑法第55条第一款仅规定剥夺政治权利的期限,“除本法第57条规定外,为1年以上5年以下。”第69条第三款规定“数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。”若被告人被判处的数个剥夺政治权利期限相加超过5年,是受刑法第55条第一款剥夺政治权利最高刑为5年的限制,采用限制加重原则,还是按照第69条第三款的规定累加计算,司法实践难以操作。又如犯罪分子在假释期间附加剥夺政治权利刑期执行完毕,后因法定情形被依法撤销假释收监执行的,若因假释考验期内附加刑执行完毕而不再执行剥夺政治权利,与刑法规定剥夺政治权利的效力当然施于主刑执行期间相矛盾;如要执行附加刑,事实上附加刑剥夺政治权利刑期已于假释考验期内执行完毕等等。
(三)机制衔接不畅
剥夺政治权利的执行机关一般是监狱管理部门,根据剥夺政治权利的内容,真正落实其刑罚效果,还需要诸如地方公安、选举委员会等相关职能部门的配合。实践中,因监狱和地方工作衔接等原因,被判处附加剥夺政治权利刑罚的犯罪分子主刑执行完毕释放,监狱机关和审判部门未将有关法律文书及时传递、送达执行地的公安机关或有关单位的现象还客观存在,由于不能掌握犯罪分子还需执行剥夺政治权利附加刑的情况,使该附加刑往往落于空判的境地。
三、附加剥夺政治权利的规范适用
(一)适用的必要性
虽然,现行刑法并未用条文形式将国家工作人员贪贿犯罪纳入到“应当适用”或者“可以适用”的范围,但也未明确排除适用。从贪贿犯罪的实质、社会危害性以及规定剥夺政治权利附加刑的意义分析,我们认为对于此类犯罪附加适用剥夺政治权利具有必要性。
剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法,它所剥夺的是一种政治性的无形权利。作为一种资格刑,它能够体现出其余刑种所不能彰显的对犯罪分子主体的否定。国家工作人员无论是担任领导职务还是非领导职务,其手中都拥有一定的国家权力或者公共权力,理应按照人民的意志对国家的政治、经济、文化和社会事务进行有效管理,但其凭借以政治权利为前提而获取的公权、公职身份,违背职责要求,贪污受贿、徇私舞弊、以权谋私,不仅损害了职务行为的廉洁性,而且严重背离社会管理的政治使命,破坏了国家政治生态秩序,给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失。因此,对于国家工作人员贪贿犯罪,除依法判处剥夺或者限制其人身自由之外,还要判处剥夺其所担任的职务,并且禁止其在一定时间参与国家、社会管理,给予其主体资格上的否定评价,这样有助于维护国家机关的形象和威信,保持党的先进性,巩固党的执政地位。
剥夺政治权利能够有效防范行为人再次实施贪贿型犯罪。尽管公务员法对有犯罪记录的国家机关工作人员实行终身禁入,但公司法对于担任包括国有公司、企业的董事、监事和高级管理人员的禁入规定却有时间限制,根据该法第146条的规定,因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,不得担任董监高。如此,也就意味着若未对行为人附加适用剥夺政治权利,其在主刑执行完毕五年后即可从事相应的管理工作,而附加剥夺政治权利是在主刑执行完毕后开始计算刑期。若行为人被判处主刑同时附加剥夺政治权利,那么,五年禁入的期限即从剥夺政治权利执行期满开始计算,相应延长了行为人的禁入期,这对于经过长期犯罪心理积淀已经形成犯罪人格的贪贿犯罪分子而言,刑满释放后,较长时间内剥夺或限制其再犯能力,在客观上可以巩固对犯罪人的改造效果,达到更好的预防腐败犯罪的目的。
剥夺政治权利与国家工作人员贪贿犯罪的社会危害性相称。国家工作人员利用公权实施贪污、贿赂犯罪,不仅直接损害了职务行为的廉洁性,而且是对国家、社会管理秩序的破坏。市场经济秩序、社会生活秩序都是在国家、社会管理秩序之下形成,国家、社会管理秩序遭到破坏,必然导致市场经济秩序的扭曲和社会生活秩序的失控。因此,从社会危害性来讲,前者是本源后者是支流,前者造成的损害远大于后者。既然刑法规定对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子可以适用附加剥夺政治权利,举轻以明重,对于社会危害性更大的国家工作人员贪贿犯罪就没有理由排除适用。
(二)适用的范围
国家工作人员贪贿犯罪有必要适用剥夺政治权利,并不等于所有的国家工作人员贪贿犯罪都要适用、必须适用。对犯罪分子苛以何种类型刑罚、惩罚力度多大,不仅取决于行为的罪责大小,还要考虑预防犯罪的需要和刑罚的执行成本。
剥夺政治权利是一种资格刑,一般具有过剩性,更多的是一种国家对犯罪分子和犯罪行为的否定宣告,在实际执行中,不具有足够的威慑力。绝大部分犯罪分子对是否剥夺其政治权利并不关心,更不会因为害怕被剥夺政治权利而选择不去犯罪,再加上剥夺政治权利的部分权利内容已经基于其罪犯身份被其他法律所剥夺或限制,判处附加剥夺政治权利在惩罚和预防犯罪中所起的作用较为有限,尤其对贪贿犯罪分子来说,其利用职权是为了谋取不正当的经济利益,以逐利为犯罪动机和犯罪目的,判处附加剥夺政治权利,远没有财产刑中的罚金或没收财产使被告人感到切肤之痛触动大。另一方面,考虑到前述执行剥夺政治权利所遇到的困难,财产刑的执行又比剥夺政治权利的执行容易和操作性强。综上,为体现刑罚的价值趋向和司法经济原则,我们认为,对于被判处十年以上有期徒刑的贪贿犯罪分子,因其罪刑较为严重,原则上应当附加适用剥夺政治权利,但如果犯罪分子具有认罪认罚并全额退赃、认缴罚金,确有悔改或者立功表现,基于其再犯可能性降低,也可以不附加适用剥夺政治权利。
(三)适用的规则
1.期限规定
根据刑法第55条、第57条、第58条的规定,国家工作人员贪贿犯罪剥夺政治权利的期限,分为三种情况:第一,犯罪分子主刑被判处死刑、无期徒刑的,应当剥夺政治权利终身;第二,犯罪分子主刑被判处十年以上有期徒刑的,剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下;第三,犯罪分子在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
2.数罪并罚
刑法第69条第三款,应是在数罪并罚时确定剥夺政治权利刑期的重要法律依据。在决定执行主刑的同时,几个附加刑均须执行,种类相同的,合并执行。根据该条规定,原则上,数罪并罚时,对于每个罪名附加适用的剥夺政治权利期限应当累加计算,但因数罪中每个罪名附加剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下,导致累加的期限可能大于五年,甚至十年。那么,该处理方式是否与刑法的有关规定相矛盾呢?刑法将数个有期徒刑并罚的刑期规定在最高不超过二十五年,体现了数罪并罚和死缓及无期徒刑减为有期徒刑时,最高刑期均不超过二十五年;与主刑相适应,《刑法》第五十七条第二款规定:“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”可见,有期徒刑的二十五年与剥夺政治权利十年是相对应的,因此,我们认为应当将剥夺政治权利并罚的最高刑期控制在十年。具体来说,数罪中有一罪是附加剥夺政治权利终身的,只需执行一个剥夺政治权利终身的即可;数罪中均为附加剥夺政治权利一定期限的,合并累加执行,但最高不能超过十年。
3.执行处理
刑法第58条第一款规定,附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑执行完毕也即刑满释放之日或者从假释之日起计算,剥夺政治政治权利的效力施用于主刑执行期间。
主刑刑满释放之日开始计算附加剥夺政治权利的期限,实践中比较容易操作,一般也不存在争议。对于假释之日起计算剥夺政治权利的期限,在执行中有可能会遇到犯罪分子在假释期间,因违法犯罪被依法撤销假释收监执行的情况,那么,对于已经经过的剥夺政治权利的时间如何认定?我们认为,假释是对自由刑主刑的一种执行方式,被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子执行相当时间的原判刑期后,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。假释考验期为没有执行完毕的刑期,无期徒刑的假释考验期为十年。在假释考验期内,犯罪分子没有出现违反刑法第86条规定情形的,就视为原判刑罚已经执行完毕。换言之,假释考验期也是犯罪分子的另一种主刑服刑期,剥夺政治权利的效力当然及于此时。若犯罪分子被撤销假释收监执行,已经经过的考验期不能从剩余主刑的刑期中扣除,相应地,已经经过的剥夺政治权利的时间也归于无效,应当从其收监执行剩余刑期期满释放之日起,重新计算。
在机制衔接上,建立健全监狱等监管机关和审判机关作出假释或剥夺政治权利刑罚判决后法律文书传递送达执行地公安机关的机制,明确各环节流转的程序、时间,以及被假释和判决后需执行剥夺政治权利刑罚的犯罪分子到当地公安机关报到的时间期限。
四、财产附加刑的司法适用基本情况
(一)立法规定
国家工作人员贪贿犯罪中,现行刑法对贪污罪、受贿罪按照数额大小、情节轻重分别规定了三档财产附加刑,依次为并处罚金、并处罚金或者没收财产、并处没收财产,对私分国有资产罪、私分罚没财物罪则统一规定了单处或并处罚金。其余贪贿犯罪的罪名,刑法未设置相应的财产附加刑。对明确适用罚金或者明确适用没收财产的,由于只有一个财产刑种类,法官在判处主刑的同时,附加适用财产刑的标准较为统一,而面临并列罚金或没收财产两种财产刑时,法官的自由裁量权就不仅体现在判罚财产刑的具体数额上,而且也包括财产附加刑的刑种选择,由于法官个人理解、掌握尺度、办案习惯的不同,导致贪污罪、受贿罪第二档次的财产刑实际运用较为杂乱,容易给人造成同罪不同罚的错误印象,从而影响法院裁判的公信力,有损司法权威。
(二)判决情况
以上海法院近三年审理的国家工作人员贪贿犯罪为例,梳理分析附加适用财产刑的情况,尤其是法院面对第二档次中并处罚金和并处没收财产同列时,究竟倾向于选择何种财产附加刑,来预测和研判财产刑的适用趋势,为财产刑的规范适用提供实践依据。
1.贪贿犯罪附加财产刑总体情况
据统计,2020年至2022年9月,上海法院在能够选择适用并处罚金或者并处没收财产的被告人中,法院最终选择判处罚金、没收财产的人数,分别占比88%、12%。选定适用并处罚金的案件数是并处没收财产案件数的近6倍,表明在罚金和没收财产中,法官更倾向于适用罚金。
2.贪污罪与受贿罪附加财产刑适用比较
认定犯贪污罪的被告人中,能够选择适用并处罚金或者并处没收财产的,法院选定适用罚金、没收财产占比分别为91.1%、8.9%。认定犯受贿罪的被告人中,能够选择适用并处罚金或者并处没收财产的,法院选定适用罚金、没收财产占比分别为86.1%、13.9%。从上述数据梳理分析可见,在相当社会危害程度的贪贿行为中,法官在受贿罪中更喜欢适用并处罚金这一财产附加刑刑种。
3.贪贿犯罪附加适用财产刑发展趋势
2020年至2022年,贪贿犯罪附加适用财产刑中,在罚金和没收财产并列的情况下,选定并处罚金刑的比例远大于没收财产刑,且有快速上升的势头,在一定程度上也说明了尽管刑法没有明文规定,司法实务界对于在两种财产刑可供选择时,已就优先考虑适用罚金刑达成了某种默契。
五、罚金与没收财产的优劣比较
刑法规定的财产附加刑有两类,一是罚金,即判处犯罪分子在指定的期限内一次或者分期缴纳一定数额的财产;一是没收财产,即指没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部。两者都是对犯罪分子苛以财产上的不利后果,但由于法律规定不明、刑罚体系配置和实际惩治效果的错位以及执行困难,致使司法实务中,附加适用罚金比没收财产更科学、更精准、更易操作。
(一) 判罚依据的明确性
刑法规定对国家工作人员贪贿犯罪可以并处罚金或者没收财产,但对于具体数额的判罚,却未进一步细化。为此,2016年,最高人民法院制定了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中,对罚金设置了相对明确的标准。按照该解释第19条的规定,依托所配置的主刑不同,罚金分为三个档次,即“十万元以上五十万元以下”、“二十万元以上犯罪数额二倍以下”、“五十万元以上犯罪数额二倍以下”,借此构建了相应的罚金刑判罚框架。然而,没收财产刑除以犯罪分子全部合法财产为上限之外,没有其他限制标准,使得法官在判处没收财产,尤其是没收部分财产时,存在不确定性,在相关的判决书中也无法探知法官量刑是否依据犯罪情节与犯罪人财产状况,极易造成司法不公。如王某受贿案与陈某受贿案的量刑比较,两者主刑均在九年左右,前者涉案金额298万、没收财产数额50万,后者涉案金额269万、没收财产数额100万。即后者在涉案金额减少的情况下,没收财产数额反而提升了,这明显背离了罪责刑相适应的刑法原则。
其次,没收财产是指没收“犯罪分子个人所有的财产”,而对于何谓“犯罪分子个人所有的财产”,刑法也未给予明确的界定。民法中个人财产涵盖甚广,既包括所有权,又包括债权与知识产权等等,这些财产权益能否成为没收的对象?不仅如此,实际生活中,财产权益既可能是已经实现了的权利,也可能只是一种期待的权利,是一概予以没收,还是只没收转化为现实的财产,法官判罚时存在较大的争议。
与没收财产刑缺乏明确的判罚依据相比,罚金刑的数额幅度已有司法解释给出了较为详细的规定,具有较高的精准度,且罚金刑不问缴纳罚金的资金来源,也避免了难以界定犯罪分子个人所有财产的问题,实务操作更为明确、简便。
(二)刑罚体系配置与惩治效果错位
从刑法规定附加刑的先后排列顺序和同一罪名下根据不同情节所配置的刑罚梯度来看,没收财产应该重于罚金,因为按照立法者的设想,没收财产是以剥夺犯罪分子个人所有的全部或部分财产为内容的刑罚方法,其适用的对象都是罪行较严重的罪犯。但在司法实践中,没收财产一般都是查明多少即没收多少,而罚金刑则不同,可以随时追缴。这就造成了在特定情况下罚金事实上严厉于没收财产,存在轻重倒挂的现象。假设犯罪分子的个人财产价值10万元,那么判处罚金20万元同判处没收全部财产相比,显然罚金刑更重。而若此犯罪分子犯了数罪,判处罚金20万元并处没收全部财产,只执行没收财产刑。那么这种吸收方式便不是重刑吸收轻刑,反而是轻刑代替重刑。同时,刑法第53条第一款规定,“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。”而没收财产刑计量个人财产的时间点虽在刑事裁判生效时,若犯罪分子在该时间点无财产,没收财产刑也就不再执行,永远终结。因此,没收财产刑最多是将犯罪分子的个人财产清零,而罚金刑与其随时追缴制度则可能让犯罪分子的个人财产不断回到零点。
在当前惩治腐败犯罪的高压态势下,刑事政策应当秉持从严打击国家工作人员贪贿犯罪的立场,罚金刑在打击力度上更能契合从严的精神,实际执行效果要优于没收财产,且能有效避免没收财产较重附加刑刑种的定位与其惩治效果错位的问题,防止罪刑较严重的贪贿犯罪因被判处没收财产而在经济上得到比被判处罚金的较轻罪刑者更为轻缓的处理。
(三)执行操作的简便性
没收财产是指没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部。执行没收财产附加刑时,首先要查明犯罪分子的个人财产。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条中“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的,刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查”。可见,查明犯罪分子个人财产的责任在法院刑事审判部门,而与公安、检察机关所享有的刑事侦查权和多种调查手段相比,法院刑事审判部门的调查能力相对较弱,调查手段十分有限,在公民个人财产信息登记制度尚未建成的情况下,想要探查除确需备案登记的房屋、汽车、宅基地、大型机器设备等之外的财产信息,显然缺乏相应的机制,受人力、物力的局限,仅有法院刑事审判部门承担查明责任,在司法实践中并不具有可操作性。此外,在完成犯罪分子财产的调查后,如何将个人财产从家庭财产中分离出来也并非易事,尤其是家属不予配合,而财产无法分割的情况下,不能通过拍卖、变卖或折价的方式予以处理,法院执行没收财产刑更是显得捉襟见肘。
反观罚金刑,仅要求犯罪分子缴纳一定数额的金钱,至于金钱的来源,其既可以是犯罪分子个人所有的财产也可以是家属自愿代为缴纳的财产或其他来源的财产,钱款的性质不在法院审查之列,避免了没收财产刑前期查明财产来源的困难和析产上存在的诸多障碍,实务操作更为简便。且罚金刑还存在减、免、缓的可能,按照最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第六条的规定,将罪犯因重病、伤残等丧失劳动能力,或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费等,确实没有财产可供执行的也纳入可以减免罚金刑的情形,相比没收财产刑,其科处更具有灵活性。
六、附加财产刑的规范适用
(一)保留没收全部财产刑
刑法条文对国家工作人员贪贿犯罪的刑罚配置中,对于数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。由此可知,在犯罪分子罪刑极其严重的情况下,与主刑最为严厉的无期徒刑或死刑相匹配的附加刑,只能是单一适用的没收财产。此处的没收财产应当是指没收犯罪分子个人所有的全部财产,以与主刑相称,并彰显国家对于此种犯罪行为和犯罪分子最为彻底的否定评价,既符合罪责刑相适应的刑法原则,也与立法者在刑罚体系中定位没收全部财产为最严厉的附加刑的立法意图相一致。没收全部财产刑的存在也是刑法阶梯性的体现,是立法上严密刑罚体系、保证刑罚方法相互区别又互相衔接所必需的,能与罚金刑组成财产刑梯度,充分发挥作用。
(二)由罚金刑替代没收部分财产刑
没收部分财产刑是指没收犯罪分子个人所有财产的部分,虽然也是没收财产刑的一种,但司法实务中,一般通过具体数额的判处方法来实行,如判处没收财产人民币二百万元,而不是依据财产全额的比例。这样一来,没收财产与罚金就只是一个名称的不同而失去了实质的差别。
按照科学体系的经济原则的要求,在一个刑罚体系中,不应当有两个在强度、法律后果上没有实质区别的刑种并存。例如我国刑罚体系中有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑四个自由刑,但四者在强度上显有不同,管制是限制自由,拘役是剥夺短期自由,有期徒刑是剥夺较长期的自由,无期徒刑是剥夺终身自由;同时,在法律后果上也不一样,判处管制的不得减刑,判处拘役的不可能构成累犯,判处三年以上有期徒刑的不得缓刑,等等。但是,罚金与没收部分财产两个刑种在强度、法律后果上都无明显区别,没收部分财产的刑罚功能完全能被相当数额的罚金所替代。首先,它们在强度可能无差别,没收部分财产是没收罪犯本人财产的一部分,其以具体数额的形式体现。被判处罚金者,也只需缴纳一定数额的钱款,如无钱缴纳,可以变卖其财产的一部分,这跟没收财产实质上无区别。其次,判处罚金与判处没收部分财产在法律后果上无区别,比如,无论判处何者,都不可能构成累犯。而从司法经济性角度考虑,罚金又具备没收部分财产所没有的操作明确性、简便性和灵活性。因此,对于国家工作人员贪贿犯罪并处没收部分财产的,完全可以由一定数额的罚金刑替代,以便实现财产附加刑适用的规范、统一,达到同罪同罚的公正司法效果。
(三)完善罚金刑的裁判依据
刑法第52条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。按照该条规定,罚金的多少只与犯罪情节有对应关系,而不考虑犯罪分子个人财产的多少和履行能力,这将导致犯罪分子个人财产由于挥霍、转移等恶意处置行为而处于较少状态时,其因情节严重,被判处没收个人全部财产,所遭受的经济上的不利后果,远远轻于罪刑相对较轻而被判处较多罚金的犯罪分子,出现罪责刑倒挂现象。因此,为了实现罚金与没收个人全部财产在刑罚梯度上的有序衔接,建议法官在决定罚金的具体数额时,将犯罪分子的个人财产也纳入罚金刑的裁判依据。对此,可参考《意大利刑法》第133—2条第2项规定的“当犯罪行为人的经济条件认为最高限度的罚金不产生作用,或者最低限度的罚金仍过于沉重时,法官可以将法律规定的罚金数额提高至三倍,或者降低直至三分之一”的模式对罚金刑量刑予以调整,以实现刑罚的实质平等。另一方面,将犯罪分子个人合法财产确定为罚金刑的上限,避免刑罚过于严苛,区分没收财产刑与罚金刑的轻重层次。
国家工作人员贪贿犯罪附加刑的适用现状及规范对策
作者:薛振 吴志梅 金俊来源:中国上海司法智库

编者按 随着反腐败斗争的深入开展,对贪贿犯罪分子除了适用以剥夺或限制人身自由为内容的主刑外,同时苛以资格或财产上的附加刑,成为加大腐败犯罪打击力度、有效预防职务犯罪的必要手段。