新型用工篇之不定时工作制

编者按：
近年来，伴随着经济结构的转型和新型经济形态的涌现，特别是互联网+的发展，企业用工形式变得更加多元化，平台用工、网络直播、劳务外包、共享用工等新型用工模式逐渐取代了传统直接用工模式，德恒郑州劳专委推出新型用工系列专题，对新型用工予以分析，以期为各位处理新型用工问题提供一些思路。本文通过2022年湖南省长沙市岳麓区人民法院作出66份劳动合同纠纷判决书，分析探讨不定时工作制的特点。
一、案件情况
（一）基本案情：原告是南京领行科技股份有限公司，被告分别是66位网约车司机，第三人是安徽某人力资源服务有限公司长沙分公司（以下简称：人力资源公司）。
66位劳动者与人力资源公司签订《劳动合同书》，约定合同有效期三年，试用期六个月，人力资源公司将劳动者派至领行公司，劳动者的工作内容为按人力资源公司及领行公司的要求提供专属的网络预约出租汽车驾驶服务及其他相关服务，劳动定额标准由人力资源公司及领行公司决定。此外，劳动者与领行公司还签订了《车辆使用协议》，约定劳动者向领行公司支付10000元保证金。
劳动者薪酬考核依据是《T3出行-司机薪酬策略公告》，考核指标包括：基本薪资，月休息天数，日在线时长，日高峰在线时长，周均成单率，高峰时段及要求，日累计高峰在线等。
2021年11月因拖欠劳动报酬等原因，66位劳动者提出辞职发起劳动仲裁，被申请人是人力资源公司和领行公司，仲裁裁决：由人力资源公司支付工资差额、经济补偿、年休假工资，协助劳动者办理失业保险金申领手续，领行公司承担连带赔偿责任。领行公司不服裁决书，提起诉讼。
（二）争议焦点：1.人力资源公司对劳动者实行不定时工作制是否符合法律规定；2.人力资源公司是否应当支付加班工资。
（三）裁判要旨：1.本案中人力资源公司经其注册地市级人力资源和社会保障局批准，对1类岗位的90人实行不定时工作制，公司经过人力资源社会保障部门的审批，可以实行不定时工作制。2.网约车司机确有不定时工时工作制的特点，劳动者的工作时间无法根据标准工时进行计算。对劳动者主张的平日延时加班工资、周末加班工资不予支持，支持法定节假日加班工资。
综上，人民法院判决驳回领行公司全部诉讼请求。
二、分析要点
（一）不定时工作制概念：是指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围无法按标准工作时间（每日八小时、每周四十小时）衡量、需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。
（二）并非所有岗位都可以适用不定时工作制。符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。1.企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；2.企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
（三）用人单位提交行政许可的申请流程。用人单位对部分岗（职）位人员实行不定时工作制的，应取得本单位工会组织同意或部分岗（职）位涉及人员同意，并通过职工（代表）大会形成决议后，向当地人力资源社会保障行政部门提出申请，经行政许可后实施。
（四）用工单位提交行政许可的申请流程。用工单位对劳务派遣人员实行不定时工作制的，除取得劳务派遣人员联名签署同意意见外，还应征得劳务派遣单位的同意，由用工单位向相应人力资源社会保障部门提出申请。
（五）不定时工作制的行政许可有效期。各级人力资源社会保障部门对准予实行不定时工作制和综合计算工时工作制的被许可人，许可有效期为一至三年。对使用劳务派遣人员的被许可人，许可有效期不得超过一年。
本案中66位劳动者提供的网约车服务，符合不定时工作制的特点，系交通运输新业态从业人员。用人单位或用工单位应根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务，维护和保障驾驶员合法权益。
三、合规建议
（一）规范考勤管理规定
不定时工作制的工作内容和工作性质较为特殊，目的是通过灵活安排工作时间，从而提高工作效率，虽然没有固定上下班考勤要求，但并不意味可以随意不正常出勤，作为劳动者，应当遵守用人单位制定的包括考勤管理制度在内的各项规章制度。建议企业可根据岗位情况、员工工作内容等定制不定时工作制员工的考勤管理制度，通过多元化的考勤管理方式实现不定时工作制员工的有效管理。比如建立早晚会制度、定期例会制度、工作报告制度、弹性打卡制度、对下达的任务完成情况进行周期性的考核、根据提交的工作计划考核完成的进度、拜访客户的结果进行反馈等。
（二）实行不定时工作制前要申报当地人力资源社会保障部门批准后方可实施。
省属企业向省人力资源和社会保障厅提出申请。外省市企业在本省行政区域内设立的分支机构经法人授权后，向法人登记机关的同级人力资源社会保障部门提出申请。应当提交以下材料:1.《行政许可申请表》;2.《关于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请报告》;3.法人登记证明及复印件，组织机构代码证及复印件;4.工会组织对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的意见或实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗（职）位涉及人员联名签署的意见;5.职工（代表）大会关于部分岗（职）位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制的决议;6.其他需要提供的证件或材料。
（三）要保障不定时工作制劳动者的休息权，在法定节假日安排不定时加班的，要支付加班费。
河南地方法规中关于不定时工作制加班有以下规定：《郑州市劳动用工条例》第三十三条：用人单位安排实行不定时工作制的劳动者在法定休假节日工作的，按照计算基数支付劳动者不低于工资百分之三百的劳动报酬。《关于进一步加强用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作的通知》第一条：用人单位因生产经营特点不能实行《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，经人力资源社会保障部门批准，可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。上述规定结合审判实践得知，不定时工作制员工要求单位支付延时加班工资、双休日加班工资基本不予支持。