域外医疗纠纷第三方调处机制研究

摘 要：如何有效化解日益增长的医疗纠纷，维系医患关系的良性运转，是域外许多国家和地区普遍面临的重要问题。美国、德国、法国和日本等国家都建立了颇具特色的医疗纠纷第三方调处机制，并在实践中发挥了重要作用。高度重视行业性、专业性组织的作用，以完善的法律与制度保障医疗纠纷第三方调处机制的顺利运行，通过健全的医疗责任保险制度确保第三方调处效果的最终实现是上述国家的一致做法。
关键词：医疗纠纷 第三方调处机制 启示
当前，通过和解、调解、仲裁等非诉讼解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR）解决医疗纠纷已成为世界范围内的一个热点问题，域外许多国家和地区基本都建立了较为完善的医疗纠纷第三方调处机制，并成为这些国家和地区解决医疗纠纷的主要途径。如美国医疗纠纷解决委员会的调解、德国医师协会的调停所和鉴定委员会的纠纷解决、法国的地区医疗事故损害调停·补偿委员会的处理以及日本医师协会医师赔偿责任保险的纠纷处理等等。以下拟对美国、德国、法国和日本的医疗纠纷第三方调处机制作一介绍，以期对完善我国的医疗纠纷解决机制有所助益。
一、美国医疗纠纷解决委员会的调解
尽管“普遍认为，美国现代ADR的发展应当追溯到1976年的庞德会议（Pound Conference）”，①但医疗领域的ADR运动却因为上世纪60年代开始发生的医疗过失诉讼危机而来得更早些。据统计，1960年美国每百名医生的年均过失诉讼率仅1%，1966年上升至1.7%，1970年达到2.1%，1973年这一比率则迅速增至4.1%。②为了缓和医患关系，避免患者的无谓诉讼，美国从上世纪60年代就开始了由医疗专家组成的机构作为医疗纠纷处理机关以替代法院审判的探索。基于此，美国各州的医师协会和保险公司相互配合，成立了医疗纠纷处理机构。该机构是指在医疗事故发生以后，患者提起诉讼前的一段时间内，由其所聘请的专家组成的审查会采取任意的或者强制的方式，对于该医疗事故是否有必要向法院提交等问题进行事前研究的一种非诉讼处理医疗纠纷的机构。其设立目的在于根据专家进行的审查，对当事人在诉讼中提出的情况及其诉讼判决结果进行预测，它的主要结果是防止当事人滥用诉讼权利造成不应有的损害后果，减轻社会因处理医疗事故所需要的一些不必要的费用。专家们最主要的是对医疗纠纷的基本事实向当事人进行说明，并且分析医疗纠纷诉讼的价值。③
1997年，美国仲裁协会（AAA，American Arbitration Association）、美国律师协会（ABA，American Bar Association）、美国医学协会（AMA，American Medical Association）联合成立了医疗纠纷解决委员会（CHCDR， Commission on Health Care Dispute Resolution）。该委员会旨在通过发展医疗纠纷的替代性解决模式和正当程序标准，向公众提供一个于诉讼之外迅速、公正、高效地解决医疗纠纷的系统。在1998年的多伦多美国律师协会年会上，委员会公布了一份报告，建议使用调解和仲裁方式解决医疗纠纷，并对调解模式提出了8项建议，内容涉及当事人对调解的约定、对调解的要求和调解计划、调解员的条件和对调解员的选择、调解参加人的准备工作、调解的开始及参与、调解员的作用、调解协议以及调解费用等方面。
在政府及私立机构的一系列改革计划中，ADR也被广泛应用于医疗纠纷的解决中。美国克林顿政府曾在90年代发布法令，鼓励在医疗纠纷领域推广ADR。④为构建更为和谐与坦诚的医患关系，实现对医疗纠纷的早期应对，美国很多州还通过了名为“Sorry Law”或 “Apology Law”的立法。这是一种证据法上的规定，即，如果医疗事故发生后医师马上向患方表示了歉意，那么在后来的诉讼中，这一致歉不能被援引用作推定“过失”存在的证据。到目前为止，美国已有包括亚利桑那、加利福尼亚州、科罗拉多州、康涅狄格州、特拉华州、佛罗里达州、乔治亚州、夏威夷、俄勒冈州、马萨诸塞州、德克萨斯州、华盛顿、田纳西州等在内的几十个州通过了该项立法，还有一些州正在研究这一立法问题。⑤
二、德国医师协会调停所和鉴定委员会的纠纷处理
自20世纪70年代起，德国医疗过失诉讼急剧增加，不断攀升的损害赔偿费用不仅会招致医疗保险危机，还有可能导致医务人员采取保守诊疗的方法。⑥当时的德国，医患关系非常紧张，那些因缺乏医学知识而沮丧失意的患者为获取医疗记录而动辄启动刑事调查程序。1医界希望通过设立诉讼外解决机制来缓解医患之间的紧张气氛，并表达其开诚布公之意。特别是，他们也愿意从专业角度帮助患者，支持其有根据的权利主张，并促使其放弃无据之要求。⑦
在此背景下，1975到1978年，德国各地的医师协会创设了医疗纠纷诉讼外处理程序——调停所（委员会）(Schlichtungsstelle)和鉴定委员会(Gutachterkommission)。调停所主要是于诉讼之外处理医师的赔偿责任，而鉴定委员会仅对医师的治疗是否存在过错作出鉴定。调停所和鉴定委员会均以鉴定为工作重心，且都具有任意性、免费和无强制力三个特征，但两者的设立模式、功能定位，以及程序申请和启动的条件与费用承担等具体制度设计上仍存在细微区别。
（一）德国医师协会医疗纠纷调停所（委员会）和鉴定委员会的程序
1、德国医疗纠纷调停所（委员会）
德国医师协会设有四个调停所，分别是巴伐利亚鉴定·调停委员会、萨克森调停所、北德调停所、莱茵兰-普法尔茨调停委员会。其中，巴伐利亚调停委员会成立于1975年4月，1998年更名为巴伐利亚鉴定·调停委员会；萨克森调停所成立于1992年；莱茵兰-普法尔茨调停委员会成立于1978年10月；北德调停所于1976年11月成立。各调停所（委员会）在组织和程序上存在细微差异，如巴伐利亚鉴定·调停委员会委员长和北德调停所的所长都由医师担任，但莱茵兰-普法尔茨调停委员会的委员长由法律人士担任，萨克森调停所所长则由医师或法律人士担任，但其主要程序基本一致。
调停所的程序因当事人申请而开启，申请书上除注明申请人的姓名、住址、出生时间，对方当事人的姓名和住址等事项之外，还应附加有关损害赔偿请求的具体情况，如所受到的医疗损害发生于何时何地，向谁主张何种赔偿等等。当事人提交申请之后，调停所对申请进行形式审查。如果申请书符合形式要件，且对方当事人也同意调停，则调停所将选定鉴定人，制作鉴定事项。鉴定事项必须被告知患者、医师及医师的保险公司，给其修正、补充鉴定事项的机会。约四个星期之后，鉴定事项被返至鉴定人，鉴定人在3至4个月内就是否确认医疗过错的责任进行鉴定，并给出关于医师责任之根据的最终意见（Abschliessende Stellungnahme zum Haftungsgrund）。调停程序原则上采取书面主义，但允许当事人参加程序，并可要求鉴定人参加。⑧
2、鉴定委员会及其程序
德国医师协会现有五个鉴定委员会，分别为北莱茵鉴定委员会、巴登-符腾堡鉴定委员会、萨尔鉴定委员会、威斯特法伦鉴定委员会和汉森鉴定·调停委员会。其中北莱茵鉴定委员会成立于1975年，巴登-符腾堡鉴定委员会、威斯特法伦鉴定委员会和汉森鉴定·调停委员会均成立于1977年，萨尔鉴定委员会于1978年成立。和调停所一样，尽管各鉴定委员会的组织和程序有些微差异，但各鉴定委员会的基本程序是一致的，如委员长均由法律人士担任；程序都以当事人的书面申请而启动；委员会的费用和鉴定费用由医师协会负担，当事人只须负担各自的律师费用等等。
鉴定委员会的鉴定程序因当事人提交申请书而启动。实践中，申请几乎都由患方提出。不过，如果医师认为受到患者的诋毁，有时也会提出申请要求鉴定。对方当事人如果同意鉴定委员会的程序，程序即可继续进行。各鉴定委员会的程序基本相同，如北莱茵鉴定委员会规则规定，鉴定程序原则上采书面主义，鉴定人具有业务执行权（Geschaftsfuhrung），可从医方获取查明事实所必需的一切资料，其负责判断鉴定的必要性，并就事实关系同鉴定委员会的其他委员、通信委员等进行讨论。鉴定人需要制作鉴定文书，内容包括其所确认的事实关系、是否存在医疗过错、鉴定结果的概况等，由法律专家就注意义务等法律问题进行研究分析。鉴定的主要内容将通知给当事人。基于此鉴定，医师和法律人士（退休法官）共同作出初次鉴定（Gutachtlich Besheid）。如果当事人在初次鉴定做出之后1个月内申请异议，则将以鉴定委员会的委员长为议长，由1名外科医生、1名内科医生、1名病理学人员、1名普通医生组成鉴定委员会，作出最终鉴定（Abschliessendes Besheid）。在召开委员会之前，预先由1名医生和1名法律家协同制作鉴定草案（Bescheidentwurf），由鉴定委员会的全体人员讨论，原则上全体一致通过才做出最终判断。北莱茵鉴定委员会每个月召开一次所有委员参加的全体大会，对涉及多个专门领域的复杂的医疗过错案件，经全体讨论后作出意见。但全体会议没有对个案的判断功能，只具建议功能。
（二）调停所和鉴定委员会的差异
调停所和鉴定委员会的差异主要体现在设立模式、功能定位、程序申请与启动条件以及费用承担方面。
1、设立模式不同
德国医师协会的调停所根据各州医师协会同赔偿?伤害?汽车保险协会(HUK: Verband der Haftpflicht-,Unfall-und Kraftverkehrsversicherer e.V.)之间的协议而设立。鉴定委员会则是各州医师协会独立设立的组织，与保险公司之间没有关系。
2、功能定位不同
调停所的作用是于诉讼之外解决医患之间关于医师责任的纠纷，裁定医师有无赔偿责任及损害赔偿的数额，以医师赔偿责任保险来填补受害人的损害。鉴定委员会接受主张医疗过错的患者和否认医疗过错的医师双方提出的申请，对该案件中的事实进行鉴定，并将鉴定结果通知当事人。鉴定委员会只对案件进行纯粹的医学上的鉴定，仅就是否存在医疗过错进行公正的判断，不对是否存在赔偿责任或损害赔偿的数额做出裁定。因而，即使在鉴定结果表明确实存在医疗过错的情况下，患方也只能依据该鉴定另外向保险公司提出损害赔偿请求。
3、程序申请与启动的条件不同
调停所的程序只有在作为被保险人的医师同加盟HUK的保险公司签订医师赔偿责任保险的情形下，当事人才能够提出调停申请。除了患者和医生，医师所参加的责任保险公司从一开始也作为当事人参加调停程序。如果保险公司不同意，调停所的程序原则上就不能进行。但是，无论医师是否同保险公司签订医师赔偿责任保险，都不影响鉴定委员会程序的启动与进行。在鉴定委员会的程序中，只有医师和患者是当事人，保险公司不参与程序。
4、费用承担不同
调停所的调停费用原则上由保险公司负担。但在鉴定委员会的程序中，鉴定费用不是由保险公司负担，而由医师协会来负担。⑨
（三）调停所与鉴定委员会的共同之处
德国医师协会调停所和鉴定委员会的共同之处体现在任意性、中立性、透明性、对抗性程序、无偿性、无强制力等方面。
1、任意性。作为当事人的患者和医师参与程序是任意的，任何一方都不受强制，如果当事人达不成合意，程序就不能启动。在调停程序中，责任保险公司的同意也是必要的。而且，即使程序已经启动，当事人仍可向法院提起诉讼。
2、中立性。鉴定委员会和调停所在人事关系上独立于医师协会，绝大多数鉴定人是由非本协会的医师担任。此外，鉴定人的中立性受到质疑时准用民事诉讼法上的鉴定人除斥、忌避事由等规定，鉴定委员会和调停所的医学与法学专家也都具有很强的专业能力，能够独立且中立地开展工作。因此，尽管调停所和鉴定委员会是设置在医师协会内，但其中立性、独立性基本不成问题，患者对该程序也较为信任。实践中，调停所和鉴定委员会的申请绝大部分都是患方提出的。调停所或鉴定委员会的判断与法院的判断也基本一致，对于调停所或鉴定委员会作出的否定医疗过错或认为未违反说明义务的判断，起诉到法院后被法院推翻的仅占提起诉讼的两成。⑩
3、透明性。鉴定委员会和调停所的活动将以工作报告与年度统计、杂志报告以及新闻发布会的形式告知公众，具有较强的透明性。
4、对抗性程序。鉴定委员会和调停所的程序能够保证双方陈述自己的观点。所有的程序参与者都有权阅览程序记录，有权在程序的任何时候表达意见，并在进行鉴定委托之前陈述自己的观点。?
5、无偿性。无论是调停所还是鉴定委员会的程序，当事人都不需要缴纳鉴定、资料收集与邮寄等程序费用。在调停所程序中，上述费用由保险公司负担；如果是鉴定委员会，费用则由医师协会负担。不过，如果当事人聘请律师，律师费用应由当事人负担。
6、无强制力。与法院的判决不同，调停所或鉴定委员会所作的决定没有拘束力。当事人在上述程序进行期间或在该程序作出决定后仍可提起诉讼。
三、法国的地区医疗事故损害调停·补偿委员会
在法国，尽管从20世纪80年代起就有在医疗纠纷解决制度中引入调解程序的构想，但这一想法直到2002年3月4日的法律修改才得以落实。在此之前，患者为获得赔偿，只能向法院起诉或者直接与医疗机构或保险公司交涉。22002年3月4日，法国出台了《患者权利和卫生系统质量法》（以下简称为《患者权利法》）。该法修改了《公共健康法典》的部分规定，在法国本土以及法属殖民地设置多个“地区医疗事故损害调停·补偿委员会”（CRCI，Commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux，以下简称为“医疗损害调解委员会”），? 同时还成立了国家赔偿办公室（Office national d'indemnisation des accidents médicarx, ONIAM）和全国医疗事故委员会（Commission nationale des accidents médicarx,CNIAM）。CNIAM的任务是制作医疗事故专家国家名单，同时负责专家的培养、制定专家的工作指南等。
（一）“医疗损害调解委员会”的构成及职能
医疗损害调解委员会由21名委员组成，其中委员长1名；患者团体代表6名，医疗从业人员3名、国立或公立医院管理者1名、私立医院管理者2名、国家医疗事故赔偿办公室代表2名、保险公司代表2名、损害赔偿方面的专家4名（医学部教授或法学院教授等）。除了委员长之外，其他人员均由公共卫生省选任。医疗损害调停委员会不具有独立的法人资格，其预算由国家赔偿办公室拨付，但国家赔偿办公室并不干涉医疗损害调停委员会的业务，以保证医疗损害调停委员会裁定程序的中立性。
根据《公共健康法典》第L1142条第5款之规定，医疗损害调解委员会的目的是实现发生在患者与医疗从业人员或医疗机构之间的纠纷的和解解决。委员会的主要任务在于对事实关系以及是否存在过错等，依据专家的报告书实施鉴定程序，在此基础上做出裁定。委员会的程序采取对审构造（adversaire），当事人之间展开激烈的争论。但委员会的目的并非向患者提示具体的赔偿金或补偿金从而终局解决当事人之间的纠纷。在裁定之外，委员会也开展调停工作。委员长根据申请件数及案件的重要性，决定每个月召开一天或半天的集会。集会至少应有6名委员参加，但实践中一般都有十四、五名委员出席。委员每年必须出席委员会14至25次。如果达不到法定的开会人数，两周之内必须再次召集新的集会。
（二）“医疗损害调停委员会”的纠纷解决程序
医疗损害调停委员会的裁定程序分为申请程序、鉴定程序、裁定程序、补偿/赔偿程序等阶段，有些案件可能还存在调停程序。
1、申请程序
患者满足下列4项条件之一的，可以提出申请：发生了死亡或永久性重大损害（功能丧失超过25%）；3暂时不能劳动的状态持续6个月或者在一年内断断续续的失业状态达到6个月以上；不能继续从事发生医疗事故之前所从事的职业；给日常生活带来重大损害。根据《公共健康法典》L.1142-14条，如果根据申请书上附加的诊断书不能明确判定患者的情形是否符合申请要件时，地方委员会或者由委员长代表地方委员会聘任一名或多名专家进行判断。
申请书上必须注明如下事项：受害人姓名、性别、出生年月日、出生地、住址、电话号码、受到损害时的职业、申请时的职业、社会保险号码、健康保险信息、医院等医疗机构的名称、药品和医疗器械的制造、研发或零售商的名称及住所。还应该具体写明损害的发生时间、症状及造成的经济损害。此外，患者还应向地方委员会提交病历、手术记录、载明损害性质及功能丧失比例的诊断书、社会保险证复印件、休业证明、工资证明、如从保险公司处获得赔偿则赔偿证明等资料。患者可要求医疗从业人员和医疗机构等提供关于损害状况及其原因的资料，后者15日内必须提供病历、手术记录的复印件等资料。
即便向地方委员会提出申请，患者仍可向法院起诉。反之亦可，即便向法院提起了诉讼，仍可以向地方委员会提出申请。申请书上还应注明申请人是否打算起诉，如果已经起诉则写明起诉的时间和法院。为避免患者重复获得赔偿，申请书上必须注明患者就同一损害是否已获得赔偿金或者是否请求赔偿金。最后，还要签署申请书制作的时间和制作人。
申请书应以邮寄或亲自递交的方式提交给对事件具有管辖权的地方委员会，如果向无管辖权的地方委员会提交了申请书，接到申请书的地方委员会应将申请书移交至有管辖权的委员会，而不能以无管辖权为由驳回申请。向地方委员会提出申请的期间，为自医疗事故或院内感染等发生之日起10年之内。4
2、鉴定程序
申请被受理后，应由多名专家实施鉴定，在此基础上，地方委员会自受理之日起6个月内就下列事项做出裁定：关于损害的事实关系、原因、损害程度及范围、是否存在瑕疵等赔偿责任的法律性质等。
原则上，鉴定程序应由多名专家合议进行，并制作报告书。地方委员会可以基于全国医疗事故委员会制作的国家医疗事故专家名单选任专家。实践中，要求尽可能地从其它地区的医师中选任专家，以更好地确保鉴定质量。此外，鉴定原则上应自受理之日起3个月之内完成。专家可以要求当事人及第三人提交病历等必要记录，医疗机构不得以职业秘密等为由拒绝。随后，在专家的主持下，当事人双方到场进行辩论。
专家对鉴定中所得知的信息负有保密义务，如果违反将被科以刑事处罚。专家费用原则上由补偿公社负担。每位专家的报酬原则上为600欧元，在患者不满足功能丧失25%的情形下，专家费用为150欧元。当事人不用负担专家费用。
3、裁定程序
专家鉴定报告书制作出来后，委员长将召集会议并首先对报告书陈述意见，之后委员们进行相互讨论，在此基础上根据少数服从多数的原则进行集体表决，就下列事项做出裁定：关于损害的事实关系、原因、损害的范围、有无过失等赔偿责任的法律性质及损害的程度等。当无法形成多数意见时，依据委员长的意见作出裁定。作出裁定不受鉴定报告书的约束。在裁定中，不得就补偿金或赔偿金的具体金额做出提示。裁定本身也没有强制力，当事人可以自由地决定是否接受裁定。值得注意的是，在决议前的一个月，委员会应通知双方当事人出席决议程序，当事人可以聘请一名合作医生或律师作为辅助人。
4、赔偿/补偿程序
裁定作出后，将通知患者、医疗从业人员、保险公司等利害关系人以及补偿公社。对于其后的赔偿/补偿程序，分为两种不同的情形。
根据《公共健康法典》，如果地方委员会认定医疗机构或医疗从业人员存在过失，则其保险公司必须在裁定作出后4个月内决定是否在保险合同的范围内接受并履行该裁定。如果保险公司和被害人（或其继承人）均认可该裁定，则保险公司应在被害人或其继承人表示认可该裁定后的1个月内提示赔偿额。如果患者同意这一数额，当事人之间就成立和解（法国民法典第2044条）。如果保险公司在患者作出同意赔偿额的决定后一个月内未支付赔偿额，则必须对未支付部分加付两倍于一般法定利息的利息。被害人从社会保险等第三人处获得的金钱将从赔偿额中扣除，直接返还至该第三人。此外，在过失被认定的情形下，保险公司还应当向补偿公司支付鉴定费用。在被害人认为保险公司提示的赔偿额过低而拒绝接受时，被害人可以向法院起诉。如果法院认定保险公司提示的赔偿额确实过低，应命令保险公司向患者支付适当金额的赔偿金。如为补偿公社向患者支付补偿金的情形，则法院可以要求补偿公社支付损害额的15%以上作为制裁金。这样就能够防止保险公司不恰当地提示过小的赔偿额。上述制裁金纳入补偿公社的预算，用来支付对患者的补偿和鉴定费用。在医疗从业人员未参加保险或保险公司对裁定不予回应或不认可的情形下，则由补偿公社代替保险公司或医疗从业人员支付赔偿金。补偿公社可以对保险公司和未加入保险公司的医疗从业人员提起代位诉讼。法院可以命令保险公司和未加入保险公司的医疗从业人员向补偿公社多支付患者赔偿额的15%作为制裁金。
如果地方委员会认定没有过失，则由补偿公社在4个月内向被害人提示直接补偿金。不过，这种情况仅适用于患者永久性机能丧失25%以上的情形。
5、调停程序
《2002年3月4日法》还借鉴了1985年法国《道路交通事故赔偿法》的精神，规定了保险人可以与受害人借助和解程序来对赔偿数额进行协商，如果双方能够达成一致则避免冗长而又胜败未卜的诉讼，从而加快对受害人的赔偿。?根据《公共健康法典》之规定，在地方委员会的裁定程序中，如果当事人之间未就赔偿额达成一致，或者以未发生永久性的重大损害为由而结束裁定程序时，从避免诉讼、促进和解解决的角度出发，地方委员会应该书面告知患者、医疗从业人员或医疗机构可以向地方委员会提出调停申请。地方委员会还应告知他们调停程序对当事人是免费的，以及调停的具体程序等有关调停的信息。
申请调停，需要明确当事人的住所、姓名、职业，对方当事人的住址、姓名及申请内容。地方委员会可以从委员会的组成人员之外选任其他的中立且富有经验的第三人进行调停，也可以选任地方委员会的委员作为调停人。调停人的独立性是调停人的义务，因此调停人与地方委员会的组成人员一样，必须与当事人之间保持人事上、职业上以及经济上的独立性。调停如果全部或部分获得成功，则当事人、调停人在调解协议上签字后提交给地方委员会。调停人的报酬为150欧元。虽然地方委员会鼓励调停，但实际上进行调停的案件数量在2003年只有36件，2004年为149件。其原因主要是：在围绕赔偿金支付的调停程序中，决定是否支付赔偿金及其具体数额的保险公司并不参与调停。第二，往往只有一方对调停比较积极，双方都比较积极的情形很少。
四、日本医师协会医师赔偿责任保险以及世纪之交的“医疗ADR”实践
（一）日本医师协会医师赔偿责任保险
20世纪60年代至70年代发生于美国的医疗过失诉讼危机（Malpractice Crisis）对日本的触动很大，为避免此类危机在日本上演，日本医师协会创设了医师赔偿责任保险。1973年7月，日本医师协会与日本损害保险公司签订了特别合同，日本医师协会作为合同一方当事人，东京海上火灾保险股份有限公司等4家损害保险公司（后来增至5家）为保险人，日本医师协会会员为被保险人，创设了日本医师协会医师赔偿责任保险。日本医师协会医师赔偿责任保险的目的是将医师责任的判断交给“公正的判断机构”，使医师能够获得承担高额赔偿的经济保证。这一“公正的判断机构”就是“赔偿责任审查会”，其独立于保险公司和日本医师协会，是一个中立且公正的组织，负责对医师的责任进行审查，并将审查结果通知日本医师协会和保险公司，因而具有解决医疗纠纷的功能，是广义上的ADR。?利用日本医师协会医师赔偿责任保险来处理医疗纠纷的程序如下：
1、医生受理患方提出的损害赔偿请求，并将这一请求提交至都道府县医师协会设置的接收窗口，由都道府县医师协会进行判断后，再委托日本医师协会按照与保险公司签订的保险合同申请理赔。都道府县医师协会设有“医事纠纷委员会”，委员会由都道府县医师协会的理事、工作人员、医师和顾问律师组成，配合医疗事故事实关系的调查。都道府县医师协会在向日本医师协会委托申请保险理赔时，应当按照日本医师协会医生赔偿责任保险的有关程序，向日本医师协会提出包含有具体内容的委任状。
2、由常设于日本医师协会的“调查委员会”对医疗纠纷的情况进行调查，并就纠纷的事实关系及有无责任等事项制作调查报告，并提交至“赔偿责任审查委员会”。“调查委员会”是在日本医师协会和保险公司紧密配合的基础上，于1994年4月成立的，由约15名各领域的专业医师、6名精通医疗诉讼的律师和2名保险公司的工作人员构成。
3、赔偿责任审查委员会以合议的方式，由6名专业医师和4名法律专家组成的审查小组对案件进行审查并基于少数服从多数的原则作出决议。审查基于日本医师协会设置的“调查委员会”的调查报告并从医学、法律两个角度进行。审议的内容包括是否应承担赔偿责任；应负担的赔偿数额等。
（二）日本世纪之交的“医疗ADR”实践
自上世纪90年代起，日本的医疗事故诉讼急剧增加，案件积压现象严重。而且，诉讼并不能很好地满足患者及其家属提出的“查明真相”、“医方坦诚以对”、“防止事故再次发生”、“经济赔偿”等所有要求。根据一项调查，日本有过医疗诉讼经验的患者及其家属中，66%的人对律师表示不满，71%的人不能接受诉讼结果。?为此，日本一方面修改民事诉讼法律制度，并在最高法院下设置“医事关系诉讼委员会”，在全国各主要地方法院设立专审医疗诉讼案件的“医疗诉讼集中部”或“联络协议会”等，以期实现医疗诉讼案件的迅速审理；另一方面，也积极寻求医疗纠纷的ADR解决。
2004 年11 月，日本第161次国会审议了《关于促进诉讼外纠纷解决程序之利用的法律》2004年第151号法律 ，该法于同年12 月1 日公布。经2006年6月2日的补充修订[2006年第50号法律]后，《日本ADR法》自2007年4月1日起正式施行。《日本ADR法》的核心是设立了民事纠纷解决程序业务认证制度。开展民间纠纷解决程序之业务者，可以就该业务获得法务大臣的认证。认证须提出认证申请书，对于符合法定条件的认证申请，法务大臣应该做出认证。法务大臣对符合一定条件的调停机构进行认证，以增强调停机构的社会信任。此外，该法还将关于时效中断等的特例等予以制度化，使纠纷的当事人能够更容易地选择ADR。
该法颁行之后，日本各地陆续出现了形式各异的医疗纠纷ADR，如东京三律协的“医疗ADR”、5千叶市医疗纠纷咨询中心、6茨城县医疗问题中立处理委员会、7爱知县律师协会纠纷解决中心的“医疗ADR”、8福冈县律师协会纠纷解决中心的“医疗ADR”等等。9为推进ADR灵活利用，就医疗诉讼外纠纷的解决进行信息共享和意见交换，日本还成立了医疗纠纷诉讼外解决（ADR）机构联调会议，组成人员包括ADR机构、医疗界、法律界以及患者团体等的代表。
上述日本新型的“医疗ADR”尚处于成立初期的探索与完善时期，对制度实施的功效进行检验和评论还为时尚早。但显然，这些ADR基本都具有如下特征：第一是程序的迅速化和简易化，第二是费用的削减，第三是回避了对立的尖锐性，第四个特点是专家判断，在民事诉讼中，判断主体由法官担任，而法官在专业技术方面往往不是专家，但ADR中则充分利用各个领域的专家作为程序实施者或辅助者，使得专业型纠纷更容易获得解决。第五是秘密保持，民事审判以公开为原则，但ADR原则上是非公开的，纠纷解决的内容以及纠纷本身都是秘密。
五、域外医疗纠纷第三方调处机制对我国的启示
如何有效、便捷地化解医疗纠纷，维护正常诊疗秩序，保障医患双方的正当权益，构建和谐的医患关系，是当前我国医疗机构普遍面临的一个难题，也是事关和谐社会建设的重要问题。自2002年9月起实施的《医疗事故处理条例》预设了三种纠纷处理模式：协商、行政调解和诉讼。实践证明，这三种解决方式都存在诸多不足，如诉讼的高成本性、非合意性等固有弊端以及医疗纠纷的高度专业性、复杂性等特点决定了以诉讼方式处理医疗纠纷的局限性，难以满足当事人尤其是患者对公平与效率的合理要求，致使医疗纠纷发生之后，患者往往规避正规的解决途径，试图通过扰乱医疗秩序达到赔偿目的，成为影响社会和谐发展的不稳定因素之一。
在此背景下，国内许多城市相继开始了医疗纠纷第三方调处机制的有益探索，有关机构和部门也正在积极重构现有的ADR机制，人民调解等传统非诉讼机制也开始焕发了生机；各种行业自律性的纠纷解决机制和新型的ADR犹如雨后春笋般生长出来。各地结合实际纷纷建立了医疗纠纷人民调解组织或行业性、专业性调解组织，甚至出现了医疗纠纷仲裁机构。这些医疗纠纷第三方调处机构在实践中发挥了重要作用，但由于当前我国的医疗纠纷第三方调处机制正处于探索时期，目前仍面临着诸多困难，包括相关理论研究滞后，法律依据和地位不明，程序设计不科学，运行经费紧张以及缺乏确保中立性的制度保障等等。“他山之石，可以攻玉”，适度关注域外各主要国家医疗纠纷第三方调处的有益经验，将有助于推动我国医疗纠纷第三方调处机制的健康、规范发展。
（一）高度重视行业性、专业性组织的作用
医疗纠纷具有高度的专业性特点，对于医疗行为是否存在医疗过错以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的判断往往需要依靠精深的医学专业知识，且现代医学具有分科较细的特征，即便是具备一般医学知识的人往往也难以胜任医疗纠纷的调解工作。在此种情况下，充分利用拥有充足医学专家资源的行业协会，发挥其在医疗纠纷调处中积极的、不可替代的作用就是非常重要的。这也是域外各典型国家医疗纠纷第三方调处机制的一致做法。如美国医学协会（AMA，American Medical Association）就是美国医疗纠纷解决委员会的发起机构之一，德国的调停所和鉴定委员会更是直接设在医师协会之下，而法国的医疗损害调解委员的21名委员中就有医疗从业人员3人、国立或公立医院管理者1人、私立医院管理者2人。日本医师协会医师赔偿责任保险也是日本医师协会作为一方当事人的，而且为确保其顺利运行，于日本医师协会下设置“调查委员会”，在都道府县医师协会下设立“医事纠纷委员会”，茨城县医疗问题中立处理委员会等很多新型医疗ADR也是直接设置在医师协会下的。
（二）完善的法律与制度是第三方调处机制顺利运行的保障
第三方调处机制的顺利运行离不开法律和制度的保障，域外各主要国家都非常重视建章立制，以实现第三方调处机制的规范化、法制化发展。如美国医疗纠纷解决委员会致力于构建医疗纠纷的替代性解决模式和正当程序标准；德国的调停所和鉴定委员会基本都制定了详细的业务规则；法国《患者权利法》和修订后的《公共健康法典》创设了医疗纠纷第三方调处制度，并详细规定了“医疗损害调解委员会”的构成及职能、“医疗损害调停委员会”的纠纷解决程序等具体事项；日本也就日本医师协会医师赔偿责任保险的制度运作进行了详细的设计，并于2004 年通过了《日本ADR法》，推进医疗领域的ADR实践。这些举措对于医疗纠纷调处实践的顺利、稳定开展提供了重要保障。
此外，独立性与中立性是第三方调处机制的生命所在，但基于由于医疗纠纷专业性的特点，第三方调处工作往往离不开医学专业组织和团体的大力支持，甚至要其在纠纷的解决过程中发挥主导作用。因此，如何确保医疗纠纷第三方解决的专业性、权威性和解决过程中的独立性与中立性，是制度设计者不容回避的一个问题。对此，各国一般也都是通过完备的程序设计来保障调解机构的独立性与中立性。比如设定关于调解员回避的具体规定，在调解组织中吸收一定比例的法学专家等医学业界之外的人士参与等等。
（三）以健全的医疗责任保险制度保障第三方调处效果的最终落实
即便以第三方调处形式解决医疗纠纷，赔偿问题也是案件解决的核心和关键问题。美国、德国、日本等国家都建立了较为健全的医疗责任保险，这在相当程度上确保了第三方调处机制的成效。而在法国，《患者权利法》通过《公共健康法典》1142条第2款规定所有从事医疗事业的单位或从事自由医疗执业的医务人员都有投保强制医疗责任保险的义务。在此之前，医疗单位或医务人员是否投保医疗责任保险是可以自由选择的。这一强制投保义务适用于所有公立或私营的医疗单位及所有从事自由执业的医务人员。法律同时规定，医疗单位的责任保险还涵盖了投保人所雇用的工薪医生在其职务范围内的医疗行为引起损害的赔偿责任。因此，保险公司不但要为投保的医疗单位或从事自由执业的医务人员的责任进行理赔，还应该为上述投保人所雇用的工薪医务人员在其职务范围内的医疗行为引起损害进行赔偿。
注释：
1 在1982年11月23日联邦普通法院允许对给药、手术记录等诊疗记录进行裁判外的阅览之前，法律并未赋予患者收集、阅览医疗记录的权利，部分患者往往利用刑事途径获取医疗记录，即通过对该医师提起刑事告诉，启动刑事侦查来收集、阅览医疗记录并对其进行鉴定，这对医师的信誉构成潜在威胁。
2 值得注意的是，法国自1996年起在医疗机构内设有调停委员会（commission de conciliation），但这种调停委员会主要是向患者无偿提供医疗信息的机构，并不是真正的医疗纠纷调处机构。
3 委员会制作了用于认定功能丧失的一览表，比如单眼失明就属于功能丧失25%的情形，双目失明则属于功能丧失85%，重度半身不遂则会被认定为功能丧失90%。
4 此前，如为合同上的损害赔偿请求，诉讼时效为自行为时起30年，如为国家赔偿请求，诉讼时效为自行为时起4年。
5 东京律师协会纠纷解决中心、东京第一律师协会仲裁中心、东京第二律师协会仲裁中心都于2007年分别设置了“医疗ADR”。东京三律协的“医疗ADR”具有如下特点：1、双方合意进行；2、调停程序由3人合议进行，有时也有2人合议制和独任制的情形；程序的目的是通过对话解决纠纷，因此不对医疗行为是否妥当进行判定，不进行鉴定、仲裁斡旋人不做出裁定。
6 千叶市医疗纠纷咨询中心于2009年12月1日获得法务大臣的认证[认证号为第50号]。该中心的医疗纠纷调停程序由以下人员中的2-3人组成的调停委员会实施，其中至少包括1名医师或牙科医师及1名律师：（1）医师；（2）牙科医师；（3）律师；（4）大学法学教授或中心主任认定具有处理医事纠纷专业经验的人。
7 茨城县医师协会于2006年3月在全国率先成立“茨城县医疗问题中立处理委员会”。该委员会的目的是：在医疗事故、医疗纠纷、医事诉讼频发的情形下，提供医方和患方能够开诚布公地协商解决纠纷的平台。中立处理委员会由10名委员组成，包括3名律师、大学教授或媒体代表等组成的学识经验者2人、市民代表2人和来自茨城县医师协会的副会长1人、常任理事2人。委员长目前由律师担任，副委员长为大学教授。其运营费用从医师协会的预算中支付。
8 爱知县律师协会纠纷解决中心成立于1997年4月（最初名字为斡旋·仲裁中心），2008年6月获得法务大臣的认证并改为此名。其任务包括和解斡旋和仲裁两项，受理的案件涵盖包括医疗案件在内的所有民事纠纷。
9 福冈县律师协会纠纷解决中心于2009年10月1日成立了“医疗ADR”，采取法律咨询前置程序，但不是免费的。仲裁人原则上是3名（如果是与诊疗行为无关的简单案件，则由1名仲裁人处理），由主任仲裁员、具有代理医疗机构方经验的律师和具有代理患者方经验的律师组成。
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