房地产合作开发各方对工程款清偿责任的认定（上）

房地产项目开发实践中，多方合作开发一项工程项目较为常见，但仅由其中的一方作为发包方与承包人签订《建设工程施工合同》，其他各方作为开发人仅与发包方存在《房地产合作开发合同》。在此种情形下承包方能否请求未在《建设工程施工合同》中签约的开发人对工程款的支付承担责任？因对上述工程款清偿责任的认定没有明确法律规定，故司法实践中存在争议，在个案不同的情形下也会出现截然不同的司法判例。现笔者通过查阅相关法律法规及最高人民法院的司法案例，探讨此种情形下的责任承担问题，以期找出相关的裁判规则。
一、合作开发房地产合同的概念
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条对合作开发房地产合同做出如下定义：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。
二、房地产合作开发各方对工程款债务清偿责任的主要观点。
（一）合作开发房地产合同各方应对工程款清偿承担连带责任。
合作开发房地产中，合作方虽不都是建设工程施工合同的发包人，但是合作方已经实际享受项目利益就应当承担责任。北京高院、广东高院、江苏高院在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（京高法发【2012】245号）第39条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第12条、江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委【2008】26号）第24条中均持此观点。
（二）合作开发房地产合同各方中未签订建设工程施工合同的，原则上对发包人欠付的工程价款不承担连带责任，但特殊情况下需要承担连带责任。
冯小光在《回顾与展望》一书中提到，合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任。但法院应当审查除发包人以外的合作方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行行为表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。
如前所述，持该观点的认为对于责任的承担应严格遵守合同的相对性，原则上不能突破合同相对性向合同外的第三人追责，但若发生合作开发人取代发包人或债务加入等特殊情形的，合作开发人已通过行为表明其成为了共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带清偿责任。
三、最高人民法院关于合作开发房地产中仅作为发包人一方对工程债务承担清偿责任的裁判观点。
（一）根据合同相对性原则，在未有法律依据的情况下不能突破合同相对性，要求非签约方对工程欠款承担连带责任。
最高人民法院在2007年11月27日作出的2008-公报案例（2007）民一终字第39号判决书中认为：“第一，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司向渤海公司清偿工程欠款不承担连带责任。首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。第二，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。第三，渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
一审判决认为：联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。”从以上认定可见，最高院在突破合同相对性时，采取审慎的态度。
（二）非签约方在工程完工的情况下，通过签订协议书进行权益分配，则案涉工程的欠款其不应承担连带责任。
在朗业公司诉嘉益公司、京圳公司建设工程施工合同纠纷一案中，该案经四川省绵阳市中级人民法院一审、四川省高级人民法院二审及最高人民法院再审，在最高人民法院的再审中出现了截然不同的裁判结果。
四川省绵阳市中级人民法院在一审判决中认为：“嘉益公司与京圳公司系合作关系，嘉益公司对外所签订的民事合同应当对京圳公司具有法律拘束力，双方有分享合作事务的盈利之权，亦有共同负担合作范围内产生的债务之责，故京圳公司所称“京圳公司与嘉益公司合作期间的合同订立、项目申报等事项均由嘉益公司所为，根据合同相对性，朗业公司也仅应向合同相对人嘉益公司主张债权”的辩称理由不成立，不予支持。”
四川省高级人民法院在二审判决中认为：“京圳公司与嘉益公司双方合作背景：以嘉益公司名义，由京圳公司、嘉益公司共同投入，对“香河”、“安江”二项目实施房地产开发，共同获取投资收益。京圳公司与嘉益公司实为合伙型联营体，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款的规定，京圳公司应对联营期间的全部债务承担连带清偿责任。但2008年1月9日京圳公司退出联营时，与嘉益公司签订《协议书》，对双方的债权、债务进行了结算，故2008年1月9日之前确定的债务不应由京圳公司承担。该《协议书》未对联营期间原涉案工程产生的未确定债务进行约定，香河世家二期工程结算时间为2008年7月6日，系联营期间产生的未确定债务，故京圳公司应对香河世家二期工程欠款17931254.75元与嘉益公司承担连带责任。”
最高人民法院在2015年1月31日作出的再审民事判决中认为“本案争议的焦点是京圳公司是否应对香河世家二期工程欠款承担连带清偿责任。第一、嘉益公司与京圳公司签订的《协议书》约定：“京圳公司以一次性获取定额回报方式收回借款本金、获取借款利息、收回投资及投资回报，共计4100万元，京圳公司不再参与任何分配”。“香河项目共分两期开发，现已全面完工，目前销售情况住宅已全部售完，商铺及市场部分90%以上未销售”。上述约定说明，双方签订的《协议书》是在两期工程已经完工的情况下进行的权益分配，京圳公司的投资回报已经双方协商确定，其“不再承担其他成本或其他债务”的意思表示明确。同时还包括“不管将来还有多大利润，京圳公司皆不再参与分配”。二审判决“京圳公司对于香河工程一期欠款不承担责任”的判理不适用于香河工程二期欠款缺乏事实与法理依据。”
通过上述案例的一审、二审及再审判决的分析可知，最高人民法院在认定合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任承担时，认为应坚持合同的相对性原则，在案涉工程完工之后，合作双方已经进行了权益分配的情况下，非签订合同一方不应承担连带赔偿责任。
（三）非签约方并非施工合同当事人，也未实际承担或参与具体施工行为，不能要求其承担连带赔偿责任。
最高人民法院作出的（2017）最高法民申1556号民事裁定书中认为:“关于乐光农场的责任问题。从《合作开发土地合同书》之约定及实际履行情况看，因乐光农场并非施工合同当事人，且南通公司申请再审亦未就乐光农场实际承担或参与具体施工行为提供充分证据证明，故南通公司依据民法通则第五十二条的规定，要求乐光农场与华远公司共同向南通公司承担连带责任，法律依据不足。原判决未判令乐光农场承担连带责任适用法律亦无不当。”，从以上认定亦可看出，非签约方并非施工合同当事人，不应承担给付工程款的责任。
综上
最高人民法院在审理房地产合作开发各方是否应对工程欠款承担清偿责任时，认为原则上应该严格遵守合同相对性原则，非合同相对方的当事人，不应承担清偿责任。但分析另一些案例时，亦可发现，在一些特殊情况下可以突破合同的相对性，要求非签约方承担工程欠款支付责任。限于篇幅限制，本篇不再分析，下篇将具体分析，敬请持续关注。