从《经营者反垄断合规指南》看反垄断合规的完善

近日，国务院反垄断委员会印发了《经营者反垄断合规指南》（“指南”）。在此之前，自国家市场监管总局于2019年11月28日公布《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》（“征求意见稿”）后，浙江、上海、江西、山东、河南、河北等省市相继编制了各地方的反垄断合规指引，而征求意见稿条款中已提及的《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》以及《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》等指导性文件也已正式收录于今年出版发行的《2019年反垄断规章和指南汇编》。本次指南的发布揭示了反垄断合规在近年以来的合规大潮中，已经成为一个广受重视、逐渐完善的重要板块。
征求意见稿发布之后，各方的分析讨论已屡见不鲜。基于我们在竞争法领域及企业合规领域的多年经验，本文将重点就本次指南相对征求意见稿的改进及完善作出解读，以管窥之见，期抛砖引玉，帮助企业完善反垄断合规打造。
一、“合规”之目的的明确化
征求意见稿第五条第一款：“经营者建立并有效执行反垄断合规管理制度，有助于……避免员工从事违法行为”于指南中修改为“经营者建立并有效执行反垄断合规管理制度，有助于……避免引发合规风险”。
第五条第二款“经营者可以根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断法律合规制度，或在现有合规管理制度中开展反垄断合规管理专项工作”于指南中修改为“经营者可以根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或者在现有合规管理制度中开展反垄断合规管理专项工作”。
这一修改体现合规并不仅限于法律层面的问题。法律规定往往是合规的最终底线，违法风险也仅仅是合规风险的一个层面，因此需要厘清合法与合规的差别才能正确指引企业做好合规管理工作。同时，这一修改也体现了反垄断合规亦是“大合规”趋势下的一项重要板块，势必要与整体的合规管理所接轨。
二、三大反垄断合规风险的补充完善
指南第十一条“禁止达成垄断协议”、第十二条“禁止滥用市场支配地位”以及第十三条“依法实施经营者集中”在征求意见稿的基础上做了进一步完善。
征求意见稿第十一条第二款：“是否构成其他协同行为，经营者可以参考《禁止垄断协议暂行规定》”于指南中修改为“是否构成垄断协议、垄断协议的具体表现形式，经营者可以依据《反垄断法》、《禁止垄断协议暂行规定》作出评估、判断”。另外，本条还补充了“经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任”。
《禁止垄断协议暂行规定》除了明确了协同行为的判断依据，更进一步对垄断协议的具体表现形式做出分类列举，加之对于对滥用行政权力达成垄断协议情形的补充提示，指南的这一修改使本条更为全面。
指南在征求意见稿第十三条基础上补充了“经营者集中未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，参与集中的经营者可以自愿提出申报。对符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》的经营者集中，经营者可以申请作为简易案件申报”。
实践中，在判断经营者集中是否达到申报标准时，常出现难以判断的情况，特别是在明确中国境内营业额时经常因统计口径难以确定而产生争议。对于无法确认是否达到申报标准的经营者，指南的该条规定起到了提示的作用，这有助于企业避免因判断失误导致未依法进行经营者集中申报的合规风险。
三、反垄断合规风险的责任落实
征求意见稿第第二十一条：“经营者可以根据面临的不同反垄断法律风险，对员工开展风险测评和风险提醒工作，提高风险防控的有效性，降低员工的违法风险”于指南中修改为“经营者可以根据不同职位、级别和工作范围的员工面临的不同合规风险，对员工开展风险测评和风险提醒工作，提高风险防控的针对性和有效性，降低员工的违法风险”。
征求意见稿第二十三条：“鼓励经营者建立健全对员工反垄断合规行为的奖惩机制，提高员工遵守反垄断法相关规定的激励”于指南中修改为“鼓励经营者建立健全对员工反垄断合规行为的考核及奖惩机制，将反垄断合规考核结果作为员工及其所属部门绩效考核的重要依据，对违规行为进行处罚，提高员工遵守反垄断法相关规定的激励”。
第二十一条和第二十三条的修改体现了合规风险的识别、防范与责任应具体落实到不同职位、级别和工作范围的员工。结合《中央企业合规管理指引（试行）》关于合规管理全面覆盖的要求，“将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工”不仅针对中央企业，也对任何企业提出了警示，企业的合规风险隐含在员工和具体业务流程中。聚焦于反垄断合规方面，合规风险经常发生在业务部门或者业务人员的自主权限内，若不能落实到业务环节、具体人员，那么企业的合规管理体制极有可能成为空中楼阁。
总而言之，本次发布的指南契合了大合规的思路、精神和趋势，有利于指引企业打造和完善合规建设。做好反垄断合规体制建设，一方面有利于企业预防和降低反垄断风险，另一方面企业面临反垄断处罚情形下，也可能会成为执法机关减轻处罚的考量因素。