从“小米印度案”浅谈印度外汇管理法（FEMA）及执法

近日，关于小米印度公司财产被印度执法局扣押的报道吸引了众多国内外媒体报道。本文也通过查询相关印度法律法规以及其它一些网络公开信息，为大家简要总结和梳理下印度外汇管理法的基本情况，并在此基础上作简要评析。若存在错误不当之处，请各位读者不吝指正。
一“小米印度案”情况
4月30日，印度执法局（Enforcement Directorate,ED）冻结了小米科技印度私人有限公司（小米印度公司）555.127亿卢比（约合48亿元人民币）的账户资产，理由是小米印度公司违反印度《外汇管理法》（Foreign Exchange Management Act,FEMA），以支付特许权使用费的名义非法向外国实体汇款。小米则回应相关特许权使用费的支付是真实合理的，符合印度法律的规定。小米印度随后向印度南部卡纳塔克邦高等法院请求解除对小米印度的财产扣押，并同时声称，印度执法局在调查过程中对小米印度的有关高管和员工存在着以肢体暴力和进行拘捕相威胁的情形。5月5日印度高等法院暂时解除了对印度小米上述财产的扣押，5月12日该案将会再次开庭。
二 印度《外汇管理法》（FEMA）
(1)《1999年外汇管理法》（FEMA,1999)的制定背景
印度自建国以来很长一段时间一直对外汇管理采取较为严格的管控措施。1973年印度颁布的《外汇管制法》（Foreign Exchange Regulation Act,FERA)是一部刑事法律色彩浓厚的法律，其中对印度外汇交易和外国资本在印度投资进行了严格的限制并规定了较为严厉刑事法律处罚。但是随着经济全球化的兴起，印度政府也迫切希望便利进出口贸易以及吸引外资进入，并于1991年提出“经济自由化”政策。为了给跨国贸易以及外商投资营造宽松的环境，需要对现行的外汇管理法规作出修改。另外，为应对国际收支危机而始于上世纪90年代初的印度汇率改革取得了显著成效。印度外汇储备的迅速增长（1991年到2000年印度的外汇储备从58亿美元增加到了370亿美元）让印度政府具有了给严厉的外汇政策予以松绑的底气。在这些背景下，1999年12月29日印度议会通过了新修订的《外汇管理法》（FEMA），并以此取代了之前的FERA。
(2)FEMA的性质
与FERA相比，FEMA是一部“去刑事化”的外汇管理法律。在FERA框架下诸多违反FERA的行为都被定性为刑事犯罪。而在FEMA的规定中对FEMA的违反，除个别条款规定的可被判处刑罚的之外，原则上是都是处以金钱罚款。但值得注意的是，从目前有关媒体的报道看印度国内一些人士认为FEMA的非刑事化处罚失之过宽，不足以有效的震慑印度国内日益增多的洗钱活动，境外资金的非法流入和外汇的非法留出等违法犯罪问题，有必要在FEMA中加入更多的刑事处罚规定。
三 FEMA的框架与要点
1.外汇管理主体-中央政府、印度储备银行各司其责
FEMA授权印度储备银行和印度中央政府作为印度外汇管理的主体。在FEMA的框架性规定基础上，由印度储备银行以及印度中央政府依据FEMA出台系列配套实施条例与规则，将FEMA的规定予以细化。
FEMA授权印度中央政府和印度储备银行对资本账户和经常交易账户进行监管。在经常交易账户监管方面，印度中央政府对外汇提取使用的额度作出限制，除印度中央政府禁止情形外（如彩票收益的汇款，赛车收益的汇款等），印度境内居住的人可自由买卖经常交易账户下的外汇，提取和出售外币无需事先许可，只需在事后通知印度储备银行。 在资本账户方面，印度储备银行可以通过颁布条例对与外汇有关的担保、借款等行为进行规范、限制或禁止。FEMA规定外汇的交易需要通过“授权交易商”（Authorized dealer)进行，授权交易商由印度储备银行进行许可。
2.印度执法局（Enforcement Directorate,ED）-FEMA的执法机构
印度执法局（ED）是印度政府财政部税务局的下设机构，主要负责印度经济与金融法律的执法和打击经济犯罪。印度执法局（ED）原本是执法权限较小的机构，但是随着历史上几次重要经济与金融法律的修订，执法局逐渐被赋予了越来越重要的职权。1973年FERA的修订让执法局开始拥有搜查与逮捕的刑事侦查权，甚至允许执法人员在没有搜查令的情况下进入营业场所进行搜查。虽然1999年较为温和的FMEA取代了FERA，执法局的调查执法权力遭到了削弱。但2002年《反洗钱法》（Prevention Of Money Laundering Act，PMLA）的出台，又赋予了ED较为强大的执法调查权和采取刑事强制措施的权力。执法局可以对违反PMLA的违法犯罪嫌疑人执行逮捕，并扣押涉嫌违反PMLA犯罪的财产，并且相应的制约性规定较少，犯罪嫌疑人在被执法局逮捕后短期内取保概率很低。2015年新修订的FEMA第37A条又赋予了执法局对违反FEMA当事人在印度境内财产进行扣押的权力。
近些年执法局调查违反FEMA有关的案件，很多往往也与其它如贪污、受贿、洗钱等违法犯罪活动相联系。另外，印度政府其它部门办理的（如印度中央调查局CBI、税务部门）案件如涉及违反FMEA或PMLA的事项，执法局也会进行相应的职权调查。
3.违反FEMA案件的法律处理程序
（1）调查阶段。关于涉嫌违反FEMA案件的一般由执法局先行调查。按照法律规定，执法局享有印度《所得税法》和《刑事诉讼法》规定的对税务、外汇金融刑事违法犯罪类案件侦查所需的侦查权力，包括强制传唤当事人到场、进入相关场所检查、查封、扣押账簿、现金、证券、股票或其它有价值财产。
（2）裁决机构调查审查。执法局完成调查后应当向印度中央政府授权的裁决机构（Adjudicating Authority)提请审查与指控。在调查开始前，裁决机构也会向当事人发送调查通知，通知会载明当事人涉嫌违反FEMA的规定，并给与当事人不少于10日（自通知送达之日起计算）的准备答辩时间。如果涉及查封、扣押财产涉嫌犯罪，那么裁决机构会要求当事人对财产来源的合法性予以说明。案涉金额超过一定数额构成刑事犯罪的情形下，裁决机构有建议执法局提起刑事公诉的权力。裁决机构对执法局提请的指控一般应当在1年处理完毕，如若有特殊原因，应当书面形式记录在案。
（3）裁决的作出。裁决机构在对案件的调查和审查结束后，如若认为确实存在违反FEMA规定的违法行为，可以裁定没收所查封、扣押的财产，并视案件情况作出罚款处罚，罚款金额最高可达案涉金额的3倍。若当事人转移财产、恶意逃避罚款履行，裁决机构可以对当事人发出逮捕令。
（4）上诉。针对裁决机构的裁决，印度普通的民事法院（civil court）对FEMA下的上诉无受理权。若当事人不服可以在裁决作出45天以内上诉，上诉受理者为印度中央政府指定的特别局长（special director）或者是专门的上诉裁判庭(Appellate Tribunal)（特别局长具体管辖权限范围由印度中央政府以通知命令的形式作出）。特别局长和上诉裁判庭处理此类上诉享有印度法律赋予普通民事法院一样的权力，并且可传唤或强制任何有必要的相关人员出庭。如若案件双方对上诉裁判庭的裁决不服可以自收到裁决之日起60日内上诉至印度高等法院。
4.违反FEMA的处罚
FEMA规定任何人违反FEMA以及为实施FEMA而发布的命令，制定的法规规章应被处以违法金额的三倍罚款，如果违法具体金额无法量化计算，那么最高将被处以20万卢比的处罚。另外，如果违法行为处于持续状态中，那么处罚将按5000卢比每天的处罚进行。
如果任何人违反FEMA规定，获取外汇、外国证券或者国不动产，其总价值超过一定限额，那么会面临没收印度境内等值财产以及三倍罚款的处罚。
执法局局长可以就其认为已构成刑事犯罪的违法行为指示不低于助理局长级别身份的执法局官员提起刑事诉讼，违法行为人可能被判处5年以下的有期徒刑。
5.和解（Compounding）—— FEMA下的“认罪认罚”
特别需要指出的是，FEMA下的违法行为人可以向印度执法局或者印度储备银行主动承认违法行为以及认罪从而换得执法部门给予的较轻处罚。违法行为人同意和解意味着违法行为将会以罚款结案，执法部门不会将该案提交到后续的诉讼裁决程序。和解制度可以节省违法犯罪调查资源，加快程序进展，也给予了违法行为人获取较轻处罚的机会。并非所有情形都可适用和解程序，如果行为人之前因违反FEMA而适用过和解程序，三年内又实施了违反FEMA的违法行为则不能再适用FEMA。另外，洗钱、为恐怖活动融资等严重危害国家安全和主权的违法犯罪活动同样不能适用和解程序。
四 关于“小米印度案”的简要分析
（一）“特许权使用费”所遭遇的两次执法
从目前的报道看，这次事件并非是突发情况。早在去年12月同属印度财政部下辖的税务机构就已开始对中资手机企业进行了突击检查。经过调查，2022年1月印度税务部门要求小米补缴65.3亿卢比的税款。今年2月，印度执法局开始就其中涉嫌FEMA违法事项介入调查。应该说此次小米印度财产被扣押也是上次印度税务部门调查的后续发展。
虽然两次不同机构的执法有关联，但其法律依据和执法所针对事项却并非相同。印度税务部门是从印度小米是否足额缴纳税款的角度去评判特许权使用费，其执法和处罚逻辑是是特许权使用费是印度小米货物贸易进口组成部分，而印度小米未按照法律规定将向境外支付的特许权使用费计入小米进口商品的价格之中，导致进口关税的计税基础降低，应征关税减少，所以对印度小米作出了补缴关税的处罚。但此次印度执法局的执法却并非是针对税务问题，而是否认了特许权使用费支付的真实性，认为小米在与国外实体之间没有实际发生有关特许权使用的交易的情形下，以特许权使用费的名义向国外实体进行外汇支付，违反了FEMA规定。所以从以上分析可看出，印度税务部门和执法局在特许权使用费是否真实发生的事实认定上是存在冲突的。不过作为印度中央政府的下属执法部门，印度执法局的执法不可避免的具有一定的政治倾向性，媒体报道执法局执法的很多起案件背后都有印度国内复杂的政党斗争以及国家间的利益竞争等因素。
也正如印度小米公司所说“特许权使用费”是否应该计入进口商品的价格，这在各国都是一个复杂的技术性难题。”特许权使用费涉及到国内税收、海关进口关税、外汇支付等多方面执法监管的难题。在中国，也有很多相关企业对特许权使用费的关税申报和外汇支付存在不少困惑，特别是关于如何认定特许权许可使用费和进口货物有关，特许权使用费如何定价才为合理等问题。囿于篇幅和本案相关信息有限等问题，关于国际贸易中特许权使用费相关问题，本文不在此作深入展开。
（二）印度小米可能的救济途径
关于被扣押的财产，依据FEMA第37A条等相关规定，执法机构在扣押财产后应当自扣押之日起30日内将相关材料递交至印度中央政府任命的主管官员（competent authority）。主管官员在收到扣押材料后会倾听执法机构和被扣押财产当事人的陈述意见，并会于财产扣押之日起180日内作出确认扣押或者解除扣押的命令。如果当事人对主管官员作出的决定不服，可以向上诉法庭进行申诉，对上诉法庭作出的申诉决定不服，可以上诉至印度高等法院。
因此关于被扣押的财产，小米印度公司一方面可在材料递交至主管官员之后，积极与当局沟通，递交充足证据，依照相应法律规定陈述向境外实体支付特许权使用费的合理理由，并可以在结果不利的情况下向上诉法庭和高等法院上诉。针对印度执法局指控小米违反印度外汇管理法，如果在沟通无效情形下，后续可能会由印度中央政府任命的裁判官员调查审理，以及进入上诉法庭和高等法院审理的上诉阶段。
但从目前媒体的报道看，印度小米公司应该是以印度宪法规定的基本权利受侵犯为由（印度宪法第226条授予印度高等法院签发与基本权利有关的令状），委托律师递交了令状请愿书（writs of petition）直接请求印度高等法院签发中止或解除扣押财产的令状。此前电商巨头亚马逊在面对印度执法局调查时，也是直接向印度高等法院递交了令状请愿书来寻求救济。
印度小米方委托的律师提出的抗辩理由主要有两个，一是案涉的特许权使用费已被印度税务认为是一种商品增值行为，且允许税前扣除，即小米印度公司向印度境外公司所付的特许权使用费的真实性已得到税务部门的认可；另外就是依据FEMA第37条A规定，只有在印度境外地点违反规定将金额存入银行账户且持有时，执法局才有扣押当事人印度境内的财产权利。显然这与本案中关于指控小米印度公司从印度境内汇出款项的情况不符。据媒体报道卡纳塔克邦高等法院已通过了临时命令，一方面暂时中止印度执法局财产扣押决定的执行；另一方面却也禁止小米印度公司继续向印度以外的公司支付特许权使用费。5月12日印度高等法院会就本案进行再一次的庭审，审理的后续进展会如何还有待观察。我们也真心希望中国的民族企业在海外的合法利益可以得到当地法律的有效保护。