吴某等盗窃案

编者按
手机流量等虚拟物品在现代社会中广泛存在，其与传统物品在生产方式、物理形态、计价标准等方面有显著差异，且往往即使被不法侵害，被害人所遭受的损失也与传统物品损害有所区别，更多地表现为一种预期商业利润的损失。但不可否认的是，手机流量等虚拟物品的生产、经营、管理也需要一定的成本投入，同样凝聚了无差别的人类劳动，具有一定的价值和使用价值。故侵犯虚拟物品财产权的，也应当从刑事角度以相应的财产犯罪来进行评价，但在犯罪数额计算方面应持慎重态度。本期推介案例的审判确立了窃取手机流量的定罪及量刑标准，对侵害虚拟物品的同类案件审理具有借鉴意义。
裁判要旨
行为人并未非法控制计算机信息系统或获取系统中的数据，而是利用电信运营商管理系统的漏洞，登陆后进行停机保号、开通上网功能等操作，非法制作无限流量手机卡并出售给他人使用，窃取手机数据流量，其行为构成盗窃罪，盗窃数额以销赃数额认定。
基本案情
2015年1月1日至2015年3月7日期间，被告人刘某利用联通公司上海市分公司操作系统的漏洞，通过在淘宝网上购买上海联通手机卡，用其骗取的联通公司员工的二组工号、密码进入该公司CBSS操作系统内申请停机保号后再擅自开通上网功能，制成无限流量手机卡后再出售给他人，违法所得人民币15万余元。刘某以此方法窃取联通公司的通讯流量，造成联通公司严重财产损失。被告人刘某某通过淘宝网向刘某非法出售100张联通手机卡，并提供部分身份信息供刘某用于实名认证。被告人吴某、江某多次从刘某处约购手机卡，待刘某开通无限流量上网功能后转售他人牟利。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2015年10月9日作出（2015）浦刑初字第3787号刑事判决：一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元。二、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币三千元。三、被告人江某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元。四、被告人刘某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，罚金人民币一千元。五、查获的作案工具，予以没收。一审宣判后，吴某不服提出上诉。上海市第一中级人民法院于2016年3月17日作出（2015）沪一中刑终字第2515号刑事判决：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第3787号刑事判决第一、二、三、四项。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第3787号刑事判决第五项。三、违法所得予以追缴；查获的作案工具，予以没收。
裁判理由
法院审理裁判认为：刑法意义上的财物包括具有价值与管理可能性的有体物、无体物及财产性利益。手机流量能否评价为盗窃罪对象的财物，主要看其是否有价值及管理可能性。手机流量是网络运营商承诺为使用者手机终端提供一定数量数据的服务，需要运营商人力、设备等成本的投入，其在进入流通领域后能够为运营商带来经济收益，被窃取后也会给运营商带来财产损失，具备财物的价值属性。而流量虽是一种无形服务，但运营商可以通过技术手段予以控制、分配及使用，具有管理可能性。因此，手机流量虽是网络运营商提供的一种电信服务，但同时也具备财物的基本特征，属于刑法意义上的财物，能够作为盗窃罪的行为对象。综上，关于“数据流量只是一种电信服务，不是刑法意义上的财物，不是盗窃罪的对象，吴某的行为不构成犯罪”的辩护意见不能成立。
此外，二审法院还注意到原判系以销赃数额来认定吴某等人的犯罪数额。实践中，数据流量计费存在套餐价、非套餐价等多种计价形式，存在很大的价格区间，难以准确估价。同时，被害单位统计的损失数额与被告人的销赃数额通常也存在很大差异，本案中吴某等人的销赃数额就远低于联通公司自报的损失数额。就盗窃数额如何认定的问题，根据最高人民法院研究室的有关答复意见，盗窃互联网上网流量的，可以按照销赃数额认定盗窃数额，该方法既遵循了有利于被告人原则，也考虑到数据流量难估价的问题，符合诉讼经济原则。既然能够以销赃数额认定盗窃数额，那么上述意见也间接表明了数据流量能够成为盗窃罪的对象，秘密窃取数据流量的能够以盗窃罪论处。
综上，吴某等人以非法制作、销售无限流量卡的形式秘密窃取联通公司数据流量，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。吴某系从犯，且到案后如实供述自己的罪行，原判予以减轻处罚，判处有期徒刑二年四个月并无不当，但一审法院未依法追缴被告人的盗窃违法所得有误，二审法院遂依法作出改判。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条