广东地区的专利行政维权经验探讨

2018年10月及11月份，万慧达北翔知识产权集团专利诉讼团队（以下简称“集团”）代理法国和美国的专利权人，在广州市知识产权局、佛山市知识产权局和中国顺德（家电）知识产权快速维权中心的调解下，就三个当地工厂制造、销售、许诺销售侵犯请求人发明专利和（或）外观专利产品的问题，顺利达成调解，以被请求人承诺不再侵权、给予请求人一定的赔偿款、销毁被扣的侵权产品及模具、且承诺一旦发现有重复侵权行为，给予专利权人50万元到100万元的约定赔偿等条款结案。这三个案件，集团从代表专利权人前往地方知识产权局投诉立案，到获得知识产权局确认的《专利侵权纠纷调解书》及调解协议的执行，基本上都在半年以内。而在2018年年初集团代理的另外一起专利侵权行政投诉案件里，从到东莞市知识产权局立案到以上述条件调解结案，仅用了两个月的时间。
在国家近年来强调知识产权维权的“司法主导”、并设立知识产权法院和专门的知识产权法庭，集中审理专利侵权纠纷的背景下，集团仍对行政维权“念念不忘”，是何道理？实际上，这些年来，我们在广东地区的专利维权，一直在保持“两条腿走路”，在积极进行民事诉讼的同时，也在关注地方知识产权管理部门的维权动态，不时将一些案件投诉到广东地方的知识产权管理部门。我们在制定专利维权策略时，会充分考虑到行政执法的特点。如果对案情把握恰当，行政执法的总体效果不输于民事诉讼，而且效率也较高。
广东省向来为专利侵权纠纷的高发地区。如果涉嫌侵权人在广东省，我们在向客户建议通过民事诉讼还是通过行政途径维权时，主要考虑如下因素：
一、认定侵权的难度
鉴于被请求人对专利行政执法机关做出“责令停止侵权”的决定不服，可以提起行政诉讼，为了避免行政诉讼，地方知识产权局在遇到侵权认定比较复杂的案件时，倾向于劝说专利权人撤诉，以现有证据，到法院起诉。如果专利权人已经搜集到适格的对方当事人侵权方面的证据，而侵权分析结论为并非字面侵权的情况下，最好直接起诉至人民法院。此外，对于技术领域过于复杂，难以直观判断是否侵权的案件，鉴于地方知识产权局的办案条件有限，专利权人最好也直接到法院起诉。
二、维权的时间成本
法谚有云：“迟来的正义为非正义”。专利维权困难，效果不彰，一个重要因素是诉讼周期较长，而如果没有临时禁令，侵权人在诉讼期间极有可能持续侵权，尤其在侵权人的产品完全供应国外市场的情况下，专利权人在焦急等待民事诉讼判决下达或者生效期间，往往使不上劲。在广东地区专利侵权纠纷实现案件集中管辖后，在某段时间内，诉讼周期可能会比以往更长。
相形之下，专利行政执法“短平快”的优势则较为突出。《专利行政执法办法》第19条规定：“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起4个月内结案。案件特别复杂需要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准。经批准延长的期限，最多不超过1个月”。而随着越来越多的知识产权快速维权中心的建立，审理速度进一步得到提高，一般的侵权案件在快速维权中心可在3个月内审结。在2018年的4个案件中，有两个专利权行政投诉案件半年左右才结案，但问题不在于专利管理部门：一个案件是因为专利权人和被请求人在调解期间，花了数月反复确认涉案产品模具的修改方案；另一个案件则是因为美国专利权人及国外合作事务所对和解条款举棋不定，往来沟通耗时过长。
三、侵权人的特点以及取证难度
专利侵权案件往往有一定的隐蔽性，尤其是在侵权人为中小型的工厂的情况下。一方面这类侵权人专利意识淡薄，在遭到投诉后，通常不愿支付较高的的代理费聘请专业的专利代理律师对涉案专利进行细致研究，往往以停止侵权行为、争取少赔点钱“了难”；另一方面，这类侵权人往往行事较为隐蔽，专利权人取证困难。而请求法院进行证据保全，又存在诸多限制条件。而在行政执法过程中，地方知识产权局可以应专利权人的请求，根据《专利行政执法办法》第五章关于调查取证的职权，通过现场勘验程序，查阅复制合同账册，询问当事人和证人，采取测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验，获取有关生产状况、历史销量、生产工具等关键证据和抽取侵权样品，并查清侵权人的主体身份，更有力于查清案件事实、减轻权利人取证的负担。
在通过知识产权管理部门的现场勘验程序获得被请求人侵权的有力证据后，专利权人可以选择参加知识产权局组织的口审，以调解形式结案，也可以在双方调解难以达成的情况下，从知识产权局撤诉，凭借知识产权局现场勘验获得的官方证据，直接起诉至有管辖权的法院。
此外，根据《专利行政执法办法》第41条的规定，专利执法机关制止侵权行为的措施包括“销毁制造侵权产品的专用设备、模具”，而且行政执法机关在调查取证时，可以对侵权产品的专用设备、模具进行检查。如果检查确认被请求人拥有专用设备、模具，专利权人的相关请求事项比较容易在调解中获得支持并得以顺利执行。而在民事诉讼程序中，侵权人常常会宣称没有专用设备和模具；即便法院推定拥有专用设备和模具，判定侵权人销毁，在判决执行中也难以落实。
在专利保护“司法主导”的大环境下，专利的行政保护职能并未削弱。2016年11月30日，国家知识产权局印发了《关于严格专利保护的若干意见》，提出“切实提高执法办案效率，有效推进调查取证工作，切实提高侵权判定水平，推进行政执法与民事保护优势互补”。根据国家知识产权局的统计，2017年全国专利行政执法部门处理专利纠纷2.8157万件（包括专利侵权纠纷办案2.7305万件），同比增长35.0%；发明专利案件占专利纠纷办案量比重达17.1％，提高5.8个百分点。国务院常务会议2018年12月通过的《专利法》修正案草案强化了对专利权的保护，包括在一定程度上加强了专利行政执法机关的执法职能。此外，随着今年中央机构的调整，地方执法机关也开始了新一轮的调整工作我们相信地方专利行政执法职能，将会得到保留和充实。
在特定的历史发展阶段，司法保护和行政保护并行，实现“优势互补”，可能更适合中国的现实情况。作为代理律师，如何根据案件实际情况和客户的需求，制定切实有效的维权策略，最大限度地实现客户目的，才是最重要的。