商标法49.2丨“撤三”申请撤回中的商标权利属性考量

撤销三年不使用申请，俗称为“撤三”，指的是现行《商标法》第四十九条第二款规定的“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。撤销三年不使用制度作为2013年新《商标法》修订改动较大的条款，将2001年《商标法》第44条“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的”的前三项修订为现行《商标法》第49条第一款，第四项修订为第49条第二款。
2013年的修订将旧法中前三项与第四项进行了区分，新法第一款适用的情形为工商行政管理部门依职权主动介入注册人自行改变商标、名称、地址等注册事项的行为，且给予限期责令改正的时间，期满不改正的，再行撤销注册商标；新法第二款适用的情形为任何单位或者个人依申请提起，商标局审查商标注册人提交的证据，做出是否撤销的决定，对于商标局对未使用商标进行撤销的权利并未提及。
那么，撤三制度是否只有依申请提起的私权属性，后续没有公权介入的空间？笔者近日研读案例发现北京字节跳动科技有限公司“头条”商标撤销复审案[1]部分解释了上述疑问，在此试以此案为例，讨论撤三制度的理论基础，并对撤三制度提出一些初步的想法。
案例简述：
诉争商标注册人北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动公司）于2009年9月18日申请诉争商标“头条”，使用在第35类“在替他人推销”等服务上，于2011年1月7日核准注册。撤三申请人北京智宇慧中科技开发有限公司（以下简称智宇慧中公司）对诉争商标提起撤三申请，商标局经审查认为字节跳动公司提交的证据不能证明诉争商标在指定服务商进行了使用，决定撤销诉争商标。字节跳动公司的诉讼理由之一为“智宇慧中公司已于2018年7月5日提出书面撤回申请，被告商标局收到撤回申请未终止审理，违反法律规定”。法院认为“关于商标撤销行政程序中，第三人已经撤回申请的情况下，被告是否有权依职权主动撤销涉案商标部分类别，根据2001年《商标法》第四十四条的规定，商标局有权主动撤销连续三年停止使用的商标，字节跳动公司诉称被告存在程序违法问题，本院不予支持，依法予以驳回”。最终法院认为字节跳动公司提供的证据未能体现出诉争商标核定使用的服务，判决驳回原告的诉讼请求，维持了国知局撤销诉争商标全部服务的决定。
本案值得注意的是法院对于撤三申请人撤回申请的态度。字节跳动公司认为，依据《商标评审规则》第32条的规定“有下列情形之一的，终止评审，予以结案：…（二）申请人撤回评审申请的；商标评审委员会予以结案，应当书面通知有关当事人，并说明理由”，被告国知局已经收到了撤三申请人的撤回申请，对撤三案件应予以结案处理。而法院则认为国知局已作出诉争商标并未在核定服务上进行使用的决定，故有权主动撤销诉争商标。这就体现了双方对于撤三制度属性的认识分歧，字节跳动公司代表撤三制度的私权属性，认为撤三由申请人提起，申请人既然已经撤回申请，国知局并无主动撤销诉争商标的权利；而国知局和法院则更多体现撤三制度的公权属性，认为虽然智宇慧中公司已经撤回申请，但国知局已作出诉争商标在核定服务上未使用的决定，有主动撤销注册商标的权利。
本案法院适用的是2001年《商标法》中有关撤三制度的公权介入的规定，虽然在2014年新《商标法》中无法看到相关表述，但笔者认为公权属性在撤三制度中仍然有存在的必要性。
撤三制度的理论依据
商标权身为一种垄断权，势必也要受到不同限制，例如依照我国《商标法》的规定，商标权人虽然不用先使用才能获得商标专用权，但注册以后则会有使用商标的义务，撤三制度的存在正是为了让商标注册人在面对可能存在的撤销风险时有所顾忌，即连续三年不使用注册商标，任意主体都可以申请将注册商标撤销。
通常认为，商标的表现形式，即文字、图形、声音等是一种有限的资源。在我国常年商标申请量逐年大幅增长的现在，寻找到一个未被占用的商标资源就越来越难。未使用商标的存在是一种对于有限资源的不当占用，应该予以排除，撤三制度的设立目的在于督促商标权人的使用，充分发挥商标的市场作用，同时也是为了防止商标资源的闲置浪费。从这个角度看，撤三制度也是一种商标资源进行合理化再分配、使资源充分发挥效应的重要机制，体现了保护公共利益和公共秩序的公权性质。[2]
在2013年《商标法》修订之后，撤三制度的私权处分性质主要体现在依申请提起方面。对于商标行政管理机关能不能主动撤销注册商标并未规定。笔者认为，撤三制度兼具了公权属性和私权属性，在启动程序方面体现了申请人的自主决定权，但后续国知局开始审查之后，商标行政管理机关则在公共利益、公共秩序方面加以规制，保证资源的合理调配。
撤回“撤三申请”的问题
撤回撤三申请，顾名思义指的是撤三申请人在提起撤三申请后，书面向国知局提起撤回评审申请。撤回撤三申请的原因有很多，一般是与对方达成了某种交易。有可能是商标权人虽然实际使用了商标，但是对于自己的使用证据不自信而与对方协商撤回；有可能是达成金钱交易；有可能是先行提出撤三申请，在驳回程序中与对方联系，以撤三作为施压的筹码，最后以撤回撤三与对方交换驳回程序中的共存协议书等等。
撤三制度因其任何人都可以提起申请、无需相应理由的特点，成为了商标权人经常使用排除障碍的武器。但是有的商标权人把撤三制度“召之即来、挥之即去”的工具，滥用申请权，浪费了行政资源。笔者认为，对于申请人撤回撤三申请，是否允许撤回应在保证公共利益的前提下，同时考虑国知局实际审查的时间节点，具体区分如下：
1、实质审查之前
在申请人提出申请之后，到国知局受理申请，发出受理通知书之后，甚至到国知局向商标权人发出“提供使用证据通知”，商标权人提交使用证据时，笔者认为可以准许申请人撤回申请。从节约行政资源，尊重当事人自主权的角度，国知局并未开始实质审查，此时商标行政管理机关不宜介入太多。
2、实质审查之后
在国知局收到商标权人提交的证据，或者开始实际审查之后，笔者认为原则上不宜允许撤回许可。此时国知局已经开始实质审查，行政资源已经投入，如果商标权人并未提交使用证据，那么直接撤销该商标，是保护公共利益的应有之义；如果经审查发现商标权人提交的证据可以证明实际使用，那么从商标权角度来说似乎不允许撤回申请的结果和撤回申请并无不同，该商标仍然继续有效；只有经审查发现商标权人的使用证据不能证明实际使用的情况有所不同。
上述案件就是最后一种情况，具体时间节点是“被告于2018年8月20号作出决定，而北京智宇慧中有限公司是2018年7月5日提出书面撤回申请”，可见，作为申请人的智宇慧中公司是在国知局做出决定一个半月之前提出的撤回申请，可以合理推测出在提出撤回申请之时国知局应已开始实际审查。
《商标法实施条例》第61条规定：“申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前，可以书面向商标评审委员会要求撤回申请并说明理由，商标评审委员会认为可以撤回的，评审程序终止”。可见，行政机关收到撤回申请，可以认为不允许撤回申请，此时国知局认为已开始审查，撤回申请理由不成立，并最终做出撤销商标的决定，合法合理。
一个形象的比喻就是，撤三制度就像一辆汽车，启动汽车的是申请人，而司机是国知局，一旦汽车开始行进，司机才是掌控汽车去哪的人。作为提供钥匙的申请人可以提出“撤回撤三申请”的停车申请，但是停不停，哪里停，什么时间停都是司机说了算，申请人说了不算。
撤三制度改进的方向探讨
撤三申请很少作为一个单独的法律程序而存在，比较常见的是为了商标行政确权案件中为了排除己方商标的障碍的措施，作为整体保护策略的一部分，例如行政确权程序中排除在先引证商标障碍。实务中，一般是行政确权案件作为主要程序，撤三程序作为排除障碍的附加程序。权利人另行提起单独的撤三申请，既浪费了行政司法资源，还极有可能涉及到撤三程序和主要程序的时间差问题。如果撤三程序的结果晚于主要程序，导致主要程序因在先引证商标仍有效而败诉，后续还有连环案件的诉讼、再审等问题，十分复杂。
笔者建议在行政确权诉讼中添加一个“未使用抗辩权”。即在商标行政确权案件中，权利人可以以“对方并未实际使用该商标”提出抗辩，要求对方提供三年内的使用证据，如果对方不能提供或者证据经审查不能证明实际使用，则理由成立，该商标不能对抗申请商标的权利，不构成申请商标获得注册的障碍。类似的权利现行商标法已有，《商标法》第64条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”，但该规定仅是对商标民事侵权的抗辩理由，不能提供使用证据仅限于不赔偿，不涉及驳回、异议或无效程序中的抗辩。
美国和欧盟的规定则更为直接。美国法院可以在商标诉讼中直接命令撤销涉案商标，《兰哈姆法》第1119条“法院对注册的权力”规定，[3]“在涉及注册商标的诉讼中，法院可以确定注册的权利，命令撤销整个或部分商标的注册，恢复已撤销的注册，以及对注册簿上诉讼当事人的注册进行其他修改……”。根据2015年修订的《欧盟商标条例》第100条的规定，欧盟商标法院的做法比较灵活：首先，法院有权在商标侵权反诉的程序中处理撤销或无效该欧盟商标的问题；其次，受理法院也可以要求当事人首先到欧盟知识产权局提起无效程序；最后，如果已经有撤销或无效的申请提交到欧盟知识产权局，则必须中止审理等待结果。另外，该条例第47条、第64条还规定商标异议人、无效申请人的商标注册如果已经超过五年的，在被异议人或被无效申请宣告人的请求下，就需要提交使用证据，否则不能得到支持。
我国法院在行政确权诉讼阶段并不能直接撤销商标，撤销程序只能单独提起申请，然而，商标行政程序存在着环节过多、时间过长、甚至循环往复等弊病，严重影响了权利人的合法权益。[4]因此在行政确权诉讼中若能增加以引证商标三年不使用的抗辩权，可以将撤三程序的审查纳入行政确认诉讼程序中，大大增加了效率，既有助于纠纷解决，又提高了效率。
[1]北京知识产权法院|（2018）京73行初10827号
[2]李笑冬 | 撤销三年不使用漫谈【小玩意儿的大世界的博客http://blog.sina.com.cn/u/2305671443】2012-08-26
[3]十二国商标法翻译组译 | 十二国商标法，清华大学出版社2013年版，第504页
[4]卢结华 | 歌力思案：面对恶意注册的侵权抗辩与确权救济，万慧达北翔快讯，2017年4月第1期