关于超过法定退休年龄人员继续工作的工伤问题梳理

实践中，存在很多超过法定退休年龄的人员仍继续工作的现象，由于《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，同时，工伤认定以存在劳动关系为前提，那么，该类达到法定退休年龄的人员在工作过程中遭受伤亡时，是否应适用《工伤保险条例》呢？
笔者从“国家法定退休年龄、劳动行政部门工伤认定时劳动关系的确认、超过法定退休人员工伤如何认定”三个角度出发，对关于超龄人员继续工作遭受工伤的问题进行了简单梳理，不当之处，敬请指正。
一、法定退休年龄
根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）、《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发〔1999〕10号）《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）规定、国家法定的职工退休年龄：
1. 男年满60周岁，女年满50周岁，女干部年满55周岁；
2. 特殊工种：从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作的，男年满55周岁，女年满45周岁；
3. 完全丧失劳动能力：男年满50周岁，女年满45周岁。
二、劳动行政部门工伤认定时关于劳动关系的确认
（一）劳动行政部门具有认定劳动关系的职权，但该认定具有非终局性。
1.劳动行政部门具有认定劳动关系的行政职权，在劳动行政部门无法认定时，应告知当事人申请仲裁解决
根据《工伤保险条例》第十八条规定，工伤认定以存在劳动关系为前提；根据最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(〔2009〕行他字第12号)，劳动行政部门在认定工伤时，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权；根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定，劳动行政部门认为劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人申请劳动仲裁，此时应按规定启动仲裁程序。
*法条链接
1. 《工伤保险条例》（2010修订）
第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：
……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；
2. 《最高人民法院行政审判庭<关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复>》(〔2009〕行他字第12号)
根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权
3. 《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号，2013年4月25日)
五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
2. 劳动行政部门劳动关系认定的非终局性
根据《工伤认定办法》第二十三条规定，“职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”对于劳动行政部门作出劳动关系认定的具体行政行为的合法性和合理性，法院在行政诉讼中将予以审查。从行政诉讼角度看，劳动行政部门在工伤认定程序中确认劳动关系的权力并非是一种终局性权力。
（二）超过法定退休年龄继续工作与用人单位的关系定性
鉴于工伤认定需先确认劳动关系，基于此，超过法定退休年龄继续工作的关系定性是工伤认定的前提。我们知道，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，那么，超过法定退休年龄继续工作的，与用人单位建立什么样的关系呢？主要有以下三种观点：
1. 以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为劳动关系是否终止的标准
该观点认为，劳动关系认定以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，根据最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(〔2015〕民一他字第6号)规定，“达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系，以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。
根据该观点分析，若劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，为劳务关系；若劳动者没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，则为劳动关系。
2. 《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时终止劳动关系的权利，需用人单位作出选择，否则劳动关系并不自动终止
最高人民法院民事审判第一庭在《<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)>的理解与适用》一书中认为，“《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。”
用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，若主动提出终止劳动关系，为劳动者办理退休手续，此时劳动关系终止，若用人单位继续使用劳动者且未作出任何终止劳动关系的表示及行动，则应双方劳动关系继续存续。
3. 达到退休年龄劳动合同终止，劳动关系也随之终止
第三种观点认为，《劳动合同法》第四十四条将“法律、行政法规规定的其他情形”作为劳动合同终止的条件之一。既然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，那么该情形就属于“法律、行政法规规定的其他情形”中的“行政法规规定的其他情形”，属强行性、禁止性规定。
退休年龄是法定的，不可作随意调整，更不可作扩张解读，必须予以适用，因此，达到法定退休年龄劳动合同当然终止，双方之间的劳动关系自然终止，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》违反了法律规定。
三、超过法定退休人员工伤认定问题梳理
（一）高院答复及解释
1. 已经依法享受养老保险待遇或退休金的人员不能认定工伤
该分析来源于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。工伤保险保障制度中，劳动者与用人单位间存在劳动关系是工伤保险关系认定的前提，因此，根据该司法解释分析，已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员因工受伤不能认定工伤。
【适用条件】已依法享受养老待遇或领取退休金，但并不包括已达到法定退休年龄但未领取养老保险或退休金的人员。
【问题】是否包括新型农村社会养老保险?实践中对农村养老保险待遇性质的认定，意见不一。江西省高级人民法院江在（2017）赣行终275号判决中认为“最高法院解释三第七条中‘养老保险待遇’并不包括新型农村社会养老保险待遇”。
以下节选自江西省高级人民法院江在（2017）赣行终275号判决：
本院认为，最高法院解释三是关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释，根据劳动法及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律规定，劳动争议是指用人单位和劳动者在执行劳动方面的法律、法规和劳动合同的过程中，就劳动的权利义务发生分歧而引起的争议。故该解释中涉及的“依法享受养老保险待遇”应当和用人单位职工的身份相关。其第七条将“依法享受养老保险待遇”与“领取退休金”相提并论，而我国只有因职工身份产生的城镇职工基本养老保险能够与“领取退休金”相对应。且从新型农村社会养老保险的支付情况看，农民每月领取的金额较少，与“领取退休金”差距甚远。新型农村社会养老保险在2009年9月国务院出台《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》之后开始试点，2009年试点覆盖面仅为全国10％的县（市、区、旗）。在法律层面，新型农村社会养老保险最初规定在2010年10月通过、2011年7月施行的社会保险法，而最高法院解释三下发于2010年9月，此时新型农村社会养老保险制度还未在法律上正式确立。2016年3月28日发布的人社部意见二第二条，也仅将达到或超过法定退休年龄且办理了退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员排除在用人单位承担工伤保险责任之外，而未将领取新型农村社会养老保险的人员排除在外。因此，最高法院解释三第七条中“养老保险待遇”并非指新型农村社会养老保险待遇。
2. 用人单位为已离退休人员缴纳工伤保险费的，在受聘期间因工作受到事故伤害的，适用《工伤保险条例》，可按工伤处理
该分析来源于2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》（〔2007〕行他字第6号），即“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。
【适用条件】离退休人员，无论是否享受养老保险待遇或者领取退休金，只要用工单位为其缴纳工伤保险，即可按规定认定工伤。
【问题一】已享受养老保险待遇或者领取退休金，工伤认定中劳动关系的确定与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条认定为劳务关系的规定存在冲突。
由于工伤认定是以存在劳动关系为前提，从本条分析，已享受养老保险待遇或者领取退休金的超龄人员，只要公司为其缴纳工伤保险，则应适用《工伤保险条例》。若从反面角度推敲，则意味着该类人员与用人单位存在劳动关系，同《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条关于已享受养老保险待遇或者领取退休金按劳务关系处理的规定存在冲突。
【问题二】如何为已达到退休年龄的人员缴纳工伤保险？
实践中常见的是通过项目参保方式缴纳工伤保险。同时已有地方政府出台相应政策，允许为已达到法定退休年龄人员缴纳工伤保险，如浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅、国家税务总局浙江省税务局于2018年7月18日出台的《关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》规定“纳入试行参保的超龄就业人员暂限于未享受机关事业单位或城镇职工基本养老保险待遇人员，且男性不超过65周岁，女性不超过60周岁。”
3. 超过法定退休年龄的务工农民，因工伤亡的，适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定
该分析来源于2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）,即“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。同时，2012年11月25日，最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)中作出了相同的回复。
【适用条件】超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡。
（二）人社部意见
1. 超龄人员继续在原用人单位工作，未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，用人单位依法承担工伤保险责任
该分析来源于2016年3月28日，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”
【适用条件】继续在原单位工作（此处强调的是原单位），且未办理退休或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员。
【问题】结合本文第四·（一）·2条分析，本处的用人单位依法承担工伤保险责任，是否可理解为，若用人单位为超龄人员缴纳工伤保险的，适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定；若用人单位未为超龄人员缴纳工伤保险的，则由用人单位参照《工伤保险条例》规定，向劳动者作出赔偿。
2. 用人单位聘用超龄人员，只要为其缴纳工伤保险的，则适用《工伤保险条例》
该分析来源于2016年3月28日，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。
【适用条件】无论是原单位还是新单位，不论是否领取城镇职工基本养老保险待遇，只要用人单位为超龄人员缴纳工伤保险，即应适用《工伤保险条例》，认定工伤。
【问题】同第四·（一）·2条所提提到的问题一致，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条认定为劳务关系的规定存在冲突。
（三）总结
根据上述分析，笔者对超过法定退休人员工伤认定梳理总结如下：

从现有规定分析，《劳动合同法》、《劳动法》、高院的解释及答复、人社部意见等文件关于超龄人员劳动关系的认定存在部分冲突。工伤保险保障制度中，劳动者与用人单位间存在劳动关系是认定工伤的前提，超龄人员的工伤认定能否反面推出用人单位和超龄人员间存在劳动关系呢？
笔者认为，工伤认定和劳动关系确认由不同的主体执行，各自启动程序、导致的结果也不同，工伤的认定不能从反面推导出超龄人员与用人单位必定存在劳动关系。对于超龄工作人员，工伤保险保障制度主要是为了保障工伤保险权益，有利于妥善处理事故和恢复正常生产，维护社会安定；劳动关系的确认是为了让劳动者获得劳动保护，同时带有惩罚用人单位的意义，如经济补偿金，双倍工资等规定。劳动关系的确认应以有权机构劳动争议仲裁委员会及法院作出的认定为准，而不能从工伤认定中反面推导结论。