论“快播”刑案主要看点及相关背景

一场公开直播庭审成就了2016年司法界的开年盛宴，虽感觉略有突然，但若置于当下司法改革与司法公开的大背景下却又合情合理，无论是司法实务界还是理论界，甚至是普通民众都在此案中受益良多。各路实务大佬与理论前辈纷纷作出精彩点评，无疑对今后提升中国刑事审判质量大有裨益。
但有些背景信息，若我们加以注意，对理解本案的相关看点或许会更有助益。
Point 1: 快播被“重点关照”的涉案经过
“快播”公司涉案时间轴梳理：
2013年12月27日，因陆续接到优酷、乐视、腾讯、搜狐等公司的投诉，认为快播涉嫌通过播放器软件传播盗版视频作品。国家版权局下发行政处罚决定书，对快播处以责令停止侵权行为、罚款25万元的行政处罚。
2014年4月，北京公安部门对快播公司刑事立案调查，并抓捕多名犯罪嫌疑人，法定代表人兼总经理王欣外逃。
2014年5月，国家“扫黄打非办”对外称，快播在3月被查扣的服务器中存储有3000余部淫秽色情视频，并对其处以25万元罚款。
2014年5月15日，广东省通信管理局向快播送达了《行政处罚意见告知书》，处以吊销增值电信业务经营许可证的处罚。
2014年5月，深圳市市场监督管理局向快播公司送达对快播行政处罚听证告知书，因涉及严重盗版侵权行为，拟对快播处以2.6亿元罚款。
（据深圳市市场监督管理局表示，经过详细调查，初步认定快播公司未经许可，通过网络向公众传播《北京爱情故事》等影视剧、综艺类作品，非法经营额为8672万元；因此，其对快播公司处以非法经营额3倍罚款，这是依法处理①。）
2014年9月下旬，经过公安机关5个月的侦查，王欣等5名主要犯罪嫌疑人全部被抓获。该案已由北京市公安局海淀分局依法移送检察机关审查起诉。
2015年2月6日，快播公司及相关犯罪嫌疑人被公诉至海淀法院。
从上述时间轴看，对快播的行政、刑事处罚几乎是紧锣密鼓的同步进行，甚至刑事立案在2.6亿的巨额罚款之前就已启动。笔者认为，根据刑事处罚的谦抑性原则，相关部门应在前期通过警告或责令改正等方式先加以引导与纠正，在引导无效时才可升级处罚手段（如行政处罚），最后才是处罚手段最为严厉的刑事责任追究。一步到位的“巨额行政处罚”与“刑事追究”同步进行或许有些用力过猛了。
巨额行政罚款与刑事立案追诉几乎同步进行，并因其证据衔接混乱，成为后续庭审中被反复诟病的关键问题，这是快播案的第一个看点。
Point 2: 快播案各辩护人为何作无罪辩护？
“传播淫秽物品牟利罪”的相关条文梳理：
定性部分：
1.《刑法》第363条第1款：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2.2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接责任人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”
3.2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条：“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布。”
量刑部分：
4.2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；……”第2条：“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第1条第一款第（一）项至第（六）项规定……达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’。”
从以上法条我们可以推断②，无论检方的量刑建议如何，各辩护人自庭审开始就已抱定了无罪辩护的思路。若只做罪轻辩护，被搜查到的2万多个淫秽视频近在眼前，起刑点就已是十年以上（属于“情节特别严重”），意味着重判是铁板定钉的事。
而若无罪辩护得当，让法官获得内心的确信与同情，即使依照法律条文得不到清白之身，缓刑也并非不可能之事，至少也能在舆论上占据制高点，为辩护人及王欣们以后的事业留有后手，这也正是辩方谋划后得出的最终方案。
众人眼中的“负隅顽抗”，却是精心设计的辩护路径，看似“螳臂当车”，实为置之死地而后生。他们以强硬的姿态顶住压力，以被判10年以上刑期的可能作为代价，坚持无罪辩护，令人肃然起敬。
Point 3: 视频工具多种多样为何快播踩雷了？
快播的QSI技术到底是什么原理？

上传——当快播的某一用户将文件的编号及关键字上传时，快播索引系统将自动检索同类片源，若无同类片源，则快播服务器将开启自动缓存，先行保留视频。
下载——当其他用户想下载此文件时，基于速度上的需求，除了通过服务器匹配的用户间点对点传输外，更多的仍是通过快播的缓存系统进行，保障了下载速度。
也就是说，快播中心服务器强大的自动缓存功能极大的协助了用户间的文件传输，成了事实上的数据中转平台。从客观上讲，该功能若被色情网站（或色情爱好者）利用，相当于将单个色情网站相互连接与共享，那么其传播面及传播速度将是惊人的（何况其还自带热点推荐功能），这是其涉嫌犯罪的事实基础。
Point 4: 庭审的主战场发生在哪些领域？
1.对“明知”的认定
构成传播淫秽物品牟利罪，首先需论证主体具有“明知”的主观故意心态，包含直接故意或间接故意（放任行为），且以“牟利”为目的，并具有“传播”的客观行为。
整个庭审中，针对“牟利”问题与“传播”行为的交锋均未成为控辩双方的主战场。或许控辩双方也明白，即使未直接通过淫秽视频收取利益，若存放淫秽视频是其故意或放任而为，那么捆绑于软件的广告栏收入自然可视为其变相牟利的途径。而“传播”行为是否有过错，仍是以主观故意的认定作为前提和基础，主观心态上的判断才是整个庭审的命门。
针对主观心态所展开的辩论，成了双方对抗的焦点，也是即将决定“王欣们”命运的要害。
主观故意的“明知”既包含积极追求犯罪结果的“直接故意”，也包含放任犯罪结果发生的“间接故意”。王欣们做快播软件的初衷当然不只为了播放淫秽视频，所以要讨论的就是是否属于“间接故意”了。
间接故意的“明知”还分层次吗？
当然分，按照杨凯律师的说法，公诉人想要的是“确定明知”，并由此推导出被告方主观故意的过错，是“明知而不为”；而王欣的回答却是笼统的“常识性明知”，即互联网有色情内容是人人皆知的常识，也是各大播放软件（远不止快播）必然会涉及的问题，所以自己知道也并无过错。
辩护方竭力削弱明知的程度，并把相关的责任分散到技术上的不可为（数以亿计的视频数据）、用户自主性行为（快播本身不发布任何内容）等方面，并以此试图减少自身的监管责任。
2.为何王欣及其辩护人极力质疑2万多淫秽视频的真实性与合法性？
据世界互联网组织相关统计，全球互联网上接近半数的网路数据都是色情信息，所以作为视频软件有所涉及是无法回避的事实。
但问题在于，被扣押并经鉴定的三台服务器高达70%以上的数据竟都是淫秽视频，那又如何解释为“技术上不可为”呢？你建设了110系统进行排查，却反而导致比开放网路更多的违法内容，怎么解释你已经尽力了？百度、乐视、腾讯等视频软件虽都存在非法内容，但总量上毕竟仍以合法视频为主。
所以，一言以蔽之，若无法击破该证据的真实性、合法性，则快播的各当事人就无法否认其对软件平台上非法数据放任自流的态度，进而其在合议庭的眼中只能形成“明知而不为”的印象，那么其精心构筑的“常识性明知”也将全线崩溃。
因此，这才造成民众因辩护律师上佳的口才而欢呼雀跃，但业内同仁却多不抱乐观态度的奇特现象了。
Point 5:可敬的海淀法院与准备不足的海淀检方
以高校云集和中关村闻名的北京海淀区，又一次闻名于天下。
作为本轮司法改革的试点单位之一，海淀法院本身就不缺高水平的审判人员，所以这次庭审直播无疑是自信满满的，这也能从其庭审编排之周密所反映。
反观海淀检方，所谓“海淀检察院曾经是全国基层院的一块牌子”，多少是有点失了面子。或许检方事前推演就已认定，按当下的法律条文，辩方无论如何都并无胜算，这才造成了场面上看似一边倒的庭审表现。但我认为这是好事，长久以来的“侦查中心主义”理念，让公安和检方长期占据着绝对的资源、地位优势，检方无须担心自身的庭审表现，因为表现再糟糕也不会实质性影响判决结果，99%以上的刑事定罪率正是这样的鲜明写照。
过去并非没有律师比快播的辩护团队做的更好，但正因为庭审直播，才让民众领略到了律师对检方强而有力的阻击，即便这样的阻击未必能影响最终结局，但本案对整个公诉人队伍的教育意义已经至为深刻了。我想，经此一役，各级公诉机构为了防止现场直播时失了颜面，也得加强庭审的训练水准吧。
——春江水暖鸭先知。司法改革的效应正在一件又一件看似个案的事件中呈现着，本案庭审还未结束，未来或许还会有更多的庭审现场播放，作为法律圈的同仁们，你准备好了吗？
①在此次侵权案中，腾讯公司是最主要的被侵权方，此次“快播”案的第一投诉人也是腾讯公司。深圳市场监管部门在接到腾讯投诉后开始立案调查。腾讯视频6月18日承认快播之所以被调查，最初是由于腾讯举报；
②本案发案时间均在刑法修正案（九）颁布之前，故依照“法不溯及既往”原则，不应适用《刑法修正案(九)》第二十八条第一款的内容。按该条的规定，网络服务提供者明知他人在其网络上传播违法信息或实施犯罪，而仍拒不改正的，要独立地追究刑事责任。