郭某侵犯商业秘密案——非法获取持有型侵犯商业秘密罪中损失数额及自首的认定

编者按
本案在对“非法获取持有型”侵犯商业秘密犯罪中损失数额计算方式、自首认定等新类型问题探索形成裁判规则的基础上，有力打击对前沿芯片领域的商业秘密犯罪行为，努力护航数字经济和新质生产力高质量发展。审理中，推动并促成被害单位与被告人一揽子解决双方股权争议，助力该中小科创企业减轻负累，取得较好社会效果。
郭某侵犯商业秘密案
——非法获取持有型侵犯商业秘密罪中损失数额及自首的认定
裁判要旨
1.非法获取持有型侵犯商业秘密犯罪中，未实际产生许可使用费的，可以通过评估涉案商业秘密虚拟许可使用费予以认定，并应根据个案中权利人实施涉案商业秘密的实际情况，结合科学性、合理性原则选择最优评估方式。涉及前沿芯片技术秘密的，可以其中自研模块的研发成本进行评估，评估时应以规范、完整的财务凭证为依据，并坚持存疑有利于被告人原则，仅计算与研发直接相关的费用。
2.非法获取持有型侵犯商业秘密罪的被告人在主动投案后，仅供述其行为方式，但否认其获取手段的不正当性，不属于如实供述本罪主要犯罪事实，不能认定为自首。
基本案情
公诉机关上海市浦东新区人民检察院指控：被告人郭某作为被害单位创始人，因与其他股东产生矛盾，为便于离职后使用相关数据，擅自将公司大量保密数据非法复制至其个人网盘。经评估，涉案被侵害芯片技术的合理许可使用费为231万元，被告人郭某构成侵犯商业秘密罪，遂提请法院依法审判。
两被害单位绍兴某公司、上海某公司同意公诉机关的意见，并提出被告人郭某在庭审中诚恳向两被害单位道歉并认罪悔罪，故建议对其从轻处罚。
被告人郭某对起诉书指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议均无异议。被告人郭某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但认为郭某具有自首情节，且本案商业秘密价值评估鉴定采用成本法应考虑类案裁判标准，在量刑上对被告人郭某予以倾斜。
法院经审理查明：被害单位绍兴某公司与上海某公司系母子公司，共同从事人工智能芯片研发及销售工作。经鉴定，两被害单位主张的涉案两项芯片代码的技术信息在案发前均不为公众所知悉，且两被害单位对该技术信息采取了相应保密措施。经评估，涉案两项技术信息的合理许可使用费为231万元。评估鉴定报告载明，涉案技术信息属于可辨认无形资产，对其评估鉴定采用成本法进行。即以案发日作为评估基准日，由涉案技术信息的现时重置成本加上合理利润后，再扣减各项损耗予以确定。
被告人郭某系两被害单位创始人之一，负责涉案芯片项目的研发工作，与两被害单位签订了保密协议并明确了保密内容和要求。2022年9月至11月，被告人郭某因与两被害单位其他创始人产生矛盾，为在后续与两被害单位谈判时增加筹码和话语权，并便于离职后使用相关数据，在未告知两被害单位其他股东的情况下，利用其任职所掌握的root账户权限，违反两被害单位保密规定，多次绕开服务器安全管理设置，擅自将包括涉案两种技术信息在内的两被害单位大量保密数据，非法复制、传输至本地电脑后上传至其个人网盘。
2022年11月，被告人郭某通过上述方式非法复制、传输保密数据时被被害单位法定代表人当场发现并报警。2023年11月，被告人郭某经公安机关电话通知后到案。其到案后承认其从两被害单位处复制、传输了核心数据至其个人网盘，但辩称其目的系为两被害单位备份数据，至检察机关审查逮捕时才能如实供述上述基本犯罪事实。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2024年4月16日作出（2024）沪0115刑初493号刑事判决：被告人郭某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人未上诉、公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：两被害单位主张的两种涉案技术信息经鉴定在案发前均不为公众所知悉，且具有商业价值，两被害单位亦对其采取了相应的保密措施。因此，该两项技术信息构成两被害单位的商业秘密，依法受到法律保护。被告人郭某以盗窃手段获取两被害单位的商业秘密，给两被害单位造成损失231万元，情节严重，其行为已构成侵犯商业秘密罪。被告人郭某具有坦白、认罪认罚、取得两被害单位谅解等从轻、从宽情节。
对于辩护人提出的对被告人郭某应当认定具有自首情节的辩护意见。根据刑法第二百一十九条的规定，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。经查，被告人郭某经公安机关电话通知到案之初，虽能如实供述其从两被害单位处复制、传输了核心数据至其个人网盘的行为，但其关于该行为系为两被害单位备份数据的辩解实际否认了其系以盗窃手段获取涉案商业秘密，不属于如实交代自己的主要犯罪事实，因此不构成自首。故对该辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出的本案商业秘密价值评估鉴定采用成本法应考虑类案裁判标准，在量刑上对被告人郭某予以倾斜的辩护意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。实践中，侵犯商业秘密犯罪行为所造成损失数额的评估计算，应当根据个案中权利人实施涉案商业秘密的实际情况，结合有利于被告人的原则予以综合考虑。一般而言，商业秘密评估方式包括成本法、收益法、市场法三种。经查，本案中，一方面，涉案商业秘密所涉产品在评估鉴定时销售时间较短、销售数量较少，且均为新冠疫情期间流片投产，属于非正常生产、销售状态，相关销售数据不具备收益法适用条件，故本案商业秘密价值评估鉴定不宜适用收益法。另一方面，两被害单位对于涉案商业秘密所涉研发支出能够提供规范、完整的记账凭证和原始凭证，故本案采用成本法评估涉案商业秘密价值具有科学性、合理性。同时，本案评估鉴定仅涉及两被害单位自研模块，并经过核查将相关费用予以剔除和调整，已作了有利于被告人的认定。故对该辩护意见亦不予采纳。
案例注解
商业秘密作为一种重要的信息类知识产权，已然成为国内外市场主体竞相争夺的战略资源。党的二十届三中全会对构建商业秘密保护制度提出了明确要求。同时，芯片作为数字经济的核心产业，是发展新质生产力的算力基础，具有极高战略价值。近年来，在我国芯片行业蓬勃发展的同时，侵害芯片技术秘密的行为也屡见不鲜，这些行为使权利人的高额投入付诸东流，严重打击企业创新创造活力。其中，芯片领域的非法获取持有型侵犯商业秘密犯罪，因其隐蔽性较高、取证及认定较难，尤其关于商业秘密权利人损失数额的计算方式、被告人自首的认定等问题均存在难点，给司法实践带来困难。本案裁判在打击严重侵犯芯片商业秘密行为、努力护航数字经济和新质生产力高质量发展的同时，积极探索为类案提供有意借鉴。
一、非法获取持有型侵犯商业秘密罪中“情节严重”的主要认定因素
非法获取持有型侵犯商业秘密犯罪，是指以盗窃等不正当手段获取权利人的商业秘密，且情节严重的行为。商业秘密价值的关键在于其保密性，以不正当手段获取他人商业秘密的行为，本质上侵犯了商业秘密的保密性。即便行为人尚未披露、使用不法获取的商业秘密，但将该商业秘密置于危险境地，势必贬损其商业价值，且行为手段的不正当性也反映出行为人的不法企图。因此，该类行为具有确定的社会危害性，如不对情节严重者施以刑事打击，不利于商业秘密保护制度的有效构建。而“情节严重”作为出入罪的界限，应严格把握其考量因素，以保持刑事打击的谦抑性。具体而言，除行为人重复侵权或导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭等情节以外，权利人的损失数额是认定“情节严重”的主要因素和首要标准。究其原因，一方面，在《刑法修正案（十一）》实施前，侵犯商业秘密犯罪的入罪标准系“给商业秘密的权利人造成重大损失”，即“重大损失”标准已经在司法实践中经过长期适用，具有稳定性和可操作性。另一方面，损失数额能够被计算与量化，既事关罪与非罪，也影响罪轻与罪重，对于刑事打击严重侵犯商业秘密行为具有重要意义。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，非法获取持有型侵犯商业秘密犯罪中权利人的损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费予以确定。然而司法实践中，该类犯罪被侵害的商业秘密大多尚未对外许可使用，或即便存在许可使用，其费用是否合理也需要评估。为了解决该问题，司法实践一般通过“虚拟许可使用费”评估该类犯罪中权利人的损失数额。虚拟许可使用费是指以评估计算的方式确定商业秘密许可价值的预期区间，其在司法实践中有重要的适用空间。一是在尚未实际发生许可使用费的情况下，提供了根据案件所涉商业秘密特点与实际情况进行评估的可能。二是通过研发成本或预期收益等方式确定的虚拟许可费，符合“合理许可使用费”的内涵和范畴，前述司法解释的规定亦未排除评估计算的可行性。三是采用虚拟许可使用费方式有助于加强对商业秘密权利人的保护，避免损失无法计算的尴尬处境。司法实践中已有先例，在福建省某公司等侵犯商业秘密案中，法院判决认为，涉案商业秘密并无类似的许可费参照，也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失，因此计算权利人如果许可该技术可能带来收益更符合客观实际，且刑事案件中对无法还原的财物评估价值在刑事司法实践中普遍采用。同样地，本案中的涉案商业秘密未被实际许可，不存在许可使用费的标准，亦应适用“虚拟许可使用费”予以评估权利人的损失。
二、结合案情选择“虚拟许可使用费”的最优评估方式
关于“虚拟许可使用费”的具体评估方式，司法实践中存在三种类型，分别是涉案商业秘密可能为权利人带来的预期市场收益的收益法、市场上其他具有相似功能商业秘密的许可使用费的市场法、权利人研发涉案商业秘密所需成本的成本法。三种方法各具特点，其中收益法能够比较全面地考虑各种评估因素，但要求被评估资产的收益及行业盈利方式具有较强可预测性；市场法的评估数据依赖于相似产品的市场成熟程度；成本法则着眼于权利人的历史投入，难以与商业秘密的预期收益划等号。因此，应根据个案所涉商业秘密特点和实际情况，结合科学性、合理性原则，综合考虑并择优选择评估方式。
一是考察权利人实施涉案商业秘密的实际情况。对于已经将商业秘密转化为商品投放市场并持续正常销售、形成一定销售规模的，其销售情况能够客观反映该技术的市场价值，并得以计算未来可得收益，可以适用收益法。例如在郑某等侵犯商业秘密案中，生效判决从涉案商业秘密产品销售规模产生的收益入手，结合技术分成率等因素，计算出该商业秘密未来可能取得的收益。相反，对于尚未投放市场的产品，则缺乏实际销售数据作为参考，不宜适用收益法。本案中，所涉产品虽然投放市场，但是销售时间较短、销售数量较少，而且投产时正值新冠疫情期间，其销售数据属于非正常状态。以该种数据作为收益法的计算基础进行评估，显然无法得出客观、合理的评估结果。
二是考察市场上有无其他类似功能的商业秘密。就技术秘密而言，能够实现类似功能的其他技术，具有与涉案技术相近的商业价值，此类技术的许可使用费可用于涉案技术的价值评估。例如在林某侵犯商业秘密案中，法院结合商业秘密的研发成本等因素评估确定了许可使用费标准后，又将类似商业秘密的许可使用费作为类比参考，进一步提高了评估意见的合理性和准确性。但是，本案所涉的人工智能处理器芯片属于相关领域的前沿技术，市场尚在起步阶段，国内更无类似技术充分交易的案例，故不宜适用前述方法。
三是考察权利人能否提供研发支出的相关凭证。对于能提供研发支出完整资料、可以计算出涉案商业秘密研发成本的，则适合采用成本法进行评估。研发成本代表了权利人的投入水平和预期利益，非法获取持有行为使这些投入遭受贬损。例如在许某侵犯商业秘密案中，法院在排除收益法、市场法的适用可行性后，采用成本法确定了合理许可使用费。在芯片研发领域中，研发过程具有很强的技术性、程序性与不可替代性，研发机构有保存记录的要求和习惯，这使成本法的适用在芯片领域具有天然的可行性。本案中，权利人对涉案商业秘密对应的芯片项目留存有财务记账，且记账凭证和原始凭证均规范、完整，符合评估鉴定的形式要求，故本案宜适用成本法进行评估。
三、存疑有利于被告人原则在评估计算中的适用
罪刑法定原则的根本精神要求保护被告人的合法权利，即体现“有利于被告人”原则。在大量以犯罪数额认定的犯罪中，犯罪数额的查明和确定直接决定了被告人的责任刑上限，如果犯罪数额存疑，则影响责任刑的事实存疑。此时计算犯罪数额“就低不就高”，便是存疑有利于被告人原则的生动体现。如前所述，非法获取持有型商业秘密犯罪以合理许可使用费作为权利人损失数额的确定依据，并根据个案情况择优选择“虚拟许可使用费”的评估方式，评估结论直接影响被告人的犯罪数额。因此，有必要准确把握存疑有利于被告人原则的适用，精细化评估计算方式，得出有利于被告人的评估结果，避免因评估错误加重刑罚。具体而言，在适用成本法评估时，应按照“就低不就高”原则，仅评估与研发涉案商业秘密直接相关的费用，并剔除无关费用。
本案中，涉案商业秘密系两种芯片代码的技术信息，而权利人能够提供的完备记账内容涉及整个芯片项目研发的全部流程。芯片项目的研发成本不等于涉案商业秘密的研发成本，不能将芯片项目的所有研发成本全部纳入评估计算之中。芯片研发包括项目预研、模块研发、芯片流片、IP采购、软件开发、固件开发、知识产权申请费用等多项支出，其中与涉案商业秘密有关的仅模块研发部分，包括为模块研发所支出的人力资源成本、材料费用、设备折旧等，其余无关费用均应剔除。同时，涉案芯片又内置多个模块，其中仅两个核心功能模块系由权利人自研、对应涉案两项技术信息，对于其余非自研模块的采购费用，亦应予以剔除。在此基础之上，评估又确定了价格指数、资金成本费率、合理利润率及贬值率，准确计算出了本案的合理许可使用费，作出了有利于被告人的犯罪数额认定，结论符合科学性、合理性要求。
四、非法获取持有型侵犯商业秘密罪中自首的认定
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中，被告人郭某经公安机关电话通知后主动到案，最初仅如实供述了其从两被害单位服务器中复制、传输了核心数据至其个人百度网盘的行为，但向公安机关辩解称其行为系为两被害单位备份数据。辩护人认为，被告人主动到案后已经如实供述了其行为手段，而其对行为性质的辩解并不影响对自首的认定。
对此，应准确把握非法获取持有型侵犯商业秘密犯罪的构成要件，即客观上，通过“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段”实施了侵害行为；主观上，存在非法获取占有权利人商业秘密的恶意。手段的不正当性与主观上的非法占有目的密不可分，手段正当与否，需要结合行为人的主观目的予以判断。正如本案中，被告人作为被害单位管理人员，有接触相关商业秘密的权限，若确如被告人所说，其复制、传输涉密信息的行为系为被害单位备份数据，则其主观上不具有非法占有目的，客观上亦未实施盗窃的不正当行为，当然不构成犯罪。然而实际情况是，被告人未告知被害单位其他股东，违反被害单位保密制度规定，采取绕开服务器安全设置的方式获取涉密信息，结合其与被害单位其他创始人之间存在矛盾、且在任职同时以案外公司高管身份参与该公司融资、宣传活动等情节可见，其获取持有被害单位商业秘密的行为既具有不法目的，又具有手段的不正当性。被告人对其行为性质的辩解，不仅站不住脚，而且在实质上直接否认了其手段的不正当性。被告人成立自首以其如实供述主要犯罪事实为构成要件，对手段不正当性的辩解，是被告人急于脱罪的表现，不属于如实供述本罪的主要犯罪事实，故不能认定为自首。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第六十七条 ……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条
案件索引
一审：上海市浦东新区人民法院（2024）沪0115刑初493号
一审法院合议庭成员：上海市浦东新区人民法院 朱丹、陶冶、姜银鑫
编写人：上海市浦东新区人民法院 陶冶、杨岸松