发包人未支付工程竣工结算价款，承包人能否拒绝交付建设工程？

［案情简要］
2004年4月8日长江公路大桥管路局与融森建设公司签订《建设工程施工合同》，约定融森建设公司承保长江公路大桥管路局综合楼的基础工程、主体工程、装饰装修工程、水电安装和与房屋紧密相关的区域工程等。合同价款为407.70万元，对合同价款调整：采用固定基价加材料调差方式，调整方法以补充条款为准。并按照工程进度对工程款预付期限及具体数额进行了约定。关于工程款结算，补充条款47.1条约定：工程竣工经验收达到要求质量等级后15日内，融森建设公司向长江公路大桥管理局办理结算报告，长江公路大桥管理局及其委托的造价咨询中介机构须在90日内审查完毕。如超过此期限，视同无条件认可融森建设公司的结算报告，并据此办理结算手续。并约定：工程竣工验收符合质量等级，结算报告批准并经双方签字确认，拟定有效地拖欠工程款还款协议后，融森建设公司在5日内将房屋移交长江公路大桥管理局。2006年1月17日，双方达成《关于综合楼部分住宅提前交付使用几个问题的处理意见》，约定：2006年1月19日前支付工程款80万元，工程款结算按施工合同中第47.1条约定办法执行。并对下余拖欠工程款及利息约定了分期履行的具体时间。该意见双方签字确认后，融森建设公司将涉案工程的住宅部分交付给大桥局使用。融森公司所施工程于2006年1月10日验收合格，2006年1月23日融森公司将结算报告提交给大桥局。2006年2月14日大桥局与浩华工程造价咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定对涉案工程进行造价咨询，咨询业务自2006年2月15日实施至2006年3月15日终结。2006年6月8日浩华工程造价咨询公司作出《长江公路大桥管理局综合楼工程咨询报告书》，审核长江公路大桥管理局商住楼工程造价为7720966.69元。
2006年4月30日因大桥局未在4月24日前批准融森建设公司的结算报告，融森建设公司发函至长江公路大桥管理局，要求按照合同补充条款47.1工程结算办法和47.2其它事项的约定进行工程款结算。长江公路大桥管理局收到该函后回复融森建设公司，认为大桥局在收到结算报告后已经在积极委托中介机构进行造价鉴定，因属国有基本建设项目，工程款结算必须以审计造价结论为依据，现经造价咨询审计工程建设造价为7720966.69元，扣除已经支付的款项外，下余款项同意按照《关于综合楼部分住宅提前交付使用几个问题的处理意见》约定履行。对于合同补充条款47.1工程结算办法中约定的“审计超过90天期限，视同无条件认可融森建设公司的结算报告”条款，大桥局认为该约定违反公平原则应属无效，双方应当按照造价审计结论进行工程款结算。因融森建设公司坚持按照其提交的工程结算报告进行结算，致双方产生纠纷，融森建设公司遂将涉案工程一楼门面长期占用，拒绝交付给长江公路大桥管理局。2015年7月16日大桥管理局向法院提起诉讼要求融森建设公司交付涉案工程一楼门面。另，涉案工程长江公路大桥管理局于2006年11月30日取得房屋所有权证。
［裁判情况］
一审法院经审理认为，双方签订的合同中补充条款47.2条约定“工程竣工验收符合质量等级，结算报告批准并经双方签字确认，拟定有效的拖欠工程款还款协议后，融森建设公司在5日内将房屋移交大桥管理局。”融森建设公司所施工的工程于2006年1月10日验收合格，融森建设公司也在约定的期限内给大桥局提交了结算报告，浩华工程造价咨询公司于2006年6月8日作出了工程咨询报告书，无论是依据融森建设公司提交的结算报告作为结算依据还是依据浩华公司出具的咨询报告，涉案工程的工程款数额均能够确定，且双方在2006年1月17日就下余工程款支付约定了具体时间，故融森建设公司向大桥局交付门面房屋的条件成就，遂判决融森建设公司十日内将涉案工程一楼门面交付给长江公路大桥管理局。
一审判决后，融森建设公司不服提起上诉称：双方签订的《建设工程施工合同》第47.2条约定的门面房屋交付必须达到两个条件，一是工程结算得到双方签字确认；二是下欠工程款达成一致意见。目前双方对涉案工程结算并未达成一致意见，按照合同第47.1条的约定，大桥局必须在融森建设公司提交结算报告后90日内委托中介结构审查完毕，否则就视同无条件认可融森建设公司的结算报告。本案浩华工程造价咨询公司作出的报告书已经超过上述期限，故只能依据融森建设公司的结算报告进行工程结算，在工程款未结算完毕的情况下，门面房屋交付条件并未成就。
二审法院审理认为，《建设工程施工合同》第47.1条款90日的约定系对工程发包方积极履行工程造价审计义务的约束性规定，以督促工程竣工后发包方尽快办理工程结算，防止发包方拖延结算达到拖延付款的目的。本案融森建设公司将结算报告提交给长江公路大桥管理局后，大桥局即于2006年2月14日委托浩华工程咨询公司进行工程造价审价，并不存在恶意拖延不予结算的情形。虽浩华工程咨询公司于2006年6月8日才出具造价咨询报告书，但对于超出90日期限的原因大桥局已经举证证实系融森建设公司不配合所致。故在发包方积极履行其结算义务的前提下，不加区分的适用《建设工程施工合同》第47.1条款完全按照施工方的结算报告确定工程总价款，而不允许发包方提出异议，有失公平。现融森建设公司以未按其提交的结算报告数额支付下欠工程款为由，占用涉案工程一楼门面，而对工程款的最终确定既不申请重新进行造价审计，也不以提起诉讼或仲裁等合法方式救济自己的权利，而是阻却门面交付条件之一——确定结算报告的成就，很显然不符合双方订立建设工程施工合同发包方取得建筑工程的所有权和使用权、施工方获取施工对价的合同目的。在大桥局已对涉案工程取得相关产权证书的情况下，融森建设公司继续占用门面房不当。遂判决驳回融森建设公司的上诉，维持原判。
［案例评析］
建设工程施工合同中发包人的主要合同义务是按照合同约定支付工程价款，承包人的主要合同义务是按照合同约定的时间和要求完成工程建设，即双方订立建设工程施工合同目的是发包方取得建设工程的所有权和使用权、承包方通过将建筑材料与劳力结合的过程获取施工对价。在实践中，经常出现工程竣工验收后发包方未按期支付工程款，施工方以扣押、拒绝交付建设工程的方式对抗发包方违约行为的情况。此种情形在司法审判中应如何处理？
实践中存在不同意见：第一种意见认为，建设工程合同是承揽合同的一种，且合同法第二百八十七条规定对于建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的规定。在承揽合同中承揽人对完成的工作成果在定作人未支付报酬的情况下可以行使留置权，那么承包人在发包人未支付工程价款的情况下也可以行使留置权留置所施工建设的工程。并且根据合同法第六十八条、第六十九条的规定，承包人作为先履行合同义务的一方，在完全履行建设工程合同约定的施工义务后，若经催告并给予发包人合理期限，发包人仍拒绝支付工程价款的，承包人有权行使不安抗辩权拒绝向发包人交付建设工程。故承包人扣押建设工程拒绝交付属合法的行使其抗辩权的行为，应当予以支持。第二种意见认为我国物权法、担保法对留置权的适用仅适用于动产，而建设工程属于不动产，承包人扣留建设工程拒绝交付属严重违约行为，不符合法律规定，应当不予支持。并且我国合同法中对发包人未支付工程款的情况有明确规定，承包人可以通过行使其建设工程优先权的形式进行权利救济。故承包人不得擅自扣押建设工程。对此笔者同意第二种意见。
我国合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”第一次从立法角度规定了承包人的优先受偿权。对于优先权制度我国法律规定中较为广泛，在物权法、担保法、农村土地承包法、合同法中均有规定，如共有人优先购买权、承租人优先购买权、抵押权人的优先受偿权、农村集体经济组织以其他方式发包土地经营权的情况下集体经济组织成员的优先承包权等，应该说优先权制度属于物权法中的一种，应由物权法加以规定。合同法之所以设立承包人的建设工程优先权，主要是基于上世纪九十年代固定资产投资规模过快，在建筑施工领域工程款拖欠日益严重的立法背景，为保障承包人工程款债权实现、维护其合法权益，通过立法方式以确立承包人优先受偿权，来保障建筑企业的健康发展，维护建筑施工行业和谐稳定。在本世纪初期，因建筑行业劳动力密集性的特点，农民工工资拖欠问题普遍并且日益严峻，司法实践中建设工程优先权的立法价值又从保护承包人的工程款债权转向保障农民工的生存权。
对于建设工程优先权的权利属性，理论界与实务界争议均较大，主要有三种观点：一为留置权说，即发包人未按期支付工程价款的，承包人有权留置工程。一为法定抵押权说，认为建设工程优先受偿权在性质上属一种法定抵押权。优先受偿权作为一种不转移占有的担保物权，具有从属性、物上代位性和优先受偿性，符合抵押权的一般特点，在效力上应优先于意定的抵押权。梁慧星教授也曾指出：“合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权。”一为特别优先权说。法律直接赋予承包人就建设工程折价、拍卖价款享有优先受偿的权利，符合优先权法定性和优先受偿性的特征。笔者赞同第三种观点，建设工程优先权属于一种特别的优先权。因为作为留置权我国物权法和担保法均明确规定了留置权标的物为动产，而建设工程优先权的标的物为不动产，担保法也明确了留置权的适用范围包括因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，并不包括作为有名合同的建设工程合同，故将建设工程优先权作为一种留置权并不合适。而对于抵押权我国物权法的规定也只有约定抵押权，并无法定抵押权规定，抵押权的设立必须办理登记，合同法对于建设工程的优先权并无此规定，故不符合物权法定的基本原则，不应为法定抵押权。建设工程优先受偿权应为一种具有物权性质的不动产特别的优先权，属于担保物权的一种。该制度通过赋予承包人优先于其他普通债权人受偿的权利以维护建筑行业秩序的稳定和公平，平衡建设工程施工合同中双方的利益，符合优先权制度设立维护社会公平和社会秩序的目的和价值，并且该种权利由法律直接加以规定，无需登记产生法律效力，不以占有标的物为设立条件，属法定的优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》也直接将建设工程优先受偿权表述为“优先权”，并规定优先于抵押权和其他债权，可见建设工程优先权应属一种特别的优先权，为法定担保物权的一种。既然属于一种特别优先权，在发包人未按合同约定支付工程款时，承包人只能按照优先权行使原则主张权利，即只能对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利，而不能直接采取扣押、留置等方式拒绝交付建设工程。
对于发包人拒付工程款，经过催告并给予合理期限发包人仍拒绝履行付款义务后，承包人如何行使优先权维护自身权利，笔者认为依据合同法二百八十六条的规定，有以下两种方式：第一种方式协议将建设工程折价。承包人、发包人协商达成一致意见，以所建工程所有权折价转让给承包人，抵偿发包人欠付承包人的工程债务，也即代物清偿。这里需注意的是发包人、承包人不得预先约定在债务履行期满后承包人的工程款未受清偿时，建设工程所有权转移给承包人。只能在工程债务已届清偿期，且建设工程优先受偿权已经确定的情况下，双方协商折价。否则就有违物权法中186条流质条款的规定。第二种方式为申请人民法院拍卖。在协商不成的情况下承包人可以向人民法院申请对建设工程进行拍卖，就拍卖价款享有优先受偿权。对于此种拍卖程序究竟是直接由承包人申请适用执行程序进行还是经过审判程序对承包人的优先权予以司法确认后进行，司法实践中做法不一，对此法律或司法解释也未明确。但笔者认为，双方就工程款支付产生纠纷一般都会有工程质量、工程量或履行期限、工程价款具体数额的争议，对这些争议尚未审查明确的情况下，具体工程价款也不明确，直接进行拍卖可执行性不强，也不利于双方纠纷的解决。另外依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，执行程序中的拍卖必须以具有强制执行力的法律文书为依据，如果承包人未经仲裁或法院审理程序直接申请拍卖与民事诉讼法对执行程序的规定相冲突。故司法实践中，承包人完全可以提起工程款给付之诉的同时请求确认其优先权，在获得生效的法律文书后，向人民法院申请强制执行。
结合本案，融森建设公司在与长江公路大桥管理局就工程款结算产生争议无法协商一致的情况下，不提起工程款给付之诉或不提起建设工程优先权确认之诉，而直接占用涉案工程的一楼门面，拒绝将建设工程交付与发包方，有违法律规定。故发包方在取得该工程所有权证后向人民法院起诉要求融森建设公司返还一楼门面应当予以支持，融森建设公司可以提起诉讼或仲裁方式切实维护自身建设工程债权，而不是长期占用该工程的门面。