同为“劳动者”的实际施工人，怎么这么难？（上）

五一劳动节即将来临，陕西博硕律师事务所特别策划推出：五一劳动节特辑，希望通过一系列文章，为广大劳动者普及法律知识，增强权益保护意识，同时，向为社会发展和进步不懈奋斗的劳动者们致以崇高的敬意。今天将推出第一期文章：同为“劳动者”的实际施工人，怎么这么难？（上）
引言：
“实际施工人”顾名思义，就是实际施工的人，原本应该是不需要多解释的通俗易懂的词，却在大量工程纠纷裁判和学术文章中以违法的形象占据“C”位。据查，仅在2020年各级法院的裁判文书中，“实际施工人”就共出现九万余次，争议焦点主要集中在实际施工人的主体认定、工程价款能否受偿及受偿方式上，司法实践中对以上问题的理解也不尽相同。由此，笔者尝试从“实际施工人”的概念及内涵、产生原因和实践中常见法律问题三方面做系统梳理分析，以期对“实际施工人”涉及的焦点问题有更全面的理解。
No.1、概念及内涵
实际施工人这一概念，首次出现在2004年9月29日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，（现已失效，以下简称《建工解释》），《建工解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。
但是，在之后相当长一段时间内，并未有相关法律法规对这一新概念给予进一步的解释说明，直到2016年8月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复）中，对“实际施工人”这一概念给出了较为明确的解释，指依照法律规定被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。在后来的2019年02月01日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（现已失效，以下简称《建工解释（二）》），以及2021年01月01日实施的现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）中，都对“实际施工人”的权利做出了相关规定。
同时，在最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑中，将农民工个人、施工班组长、劳务分包企业排除在“实际施工人”当中。
综上，被认定为“实际施工人”的主体一般具有如下特征：
1.实际施工人一定是实际履行承包义务的主体，可以是对全部工程进行施工的主体，也可以是对建设工程部分进行施工的主体。“实际履行”通常表现为实际组织施工和管理，实际投入资金用于人员工资、设备租赁及物资采购等，需要综合考虑。
2.实际施工人与发包人之间没有合同关系，包括直接或名义上的合同关系，从发包人角度，可以理解为其是不明知状态，如果二者之间具有合同关系，则属于承包人或施工人。
3.实际施工人按情形可分为，转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人、挂靠情形下借用资质的单位或个人。
4.实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系，通常表现为：并未为实际施工人缴纳社保。
No.2、转包、挂靠与违法分包
通过上文对“实际施工人”概念明确及特征的总结，会发现其往往是由于转包、挂靠、违法分包三种违法行为而产生，因而对各种导致“实际施工人”出现的违法行为进行对比分析，是明晰这一概念的必要之举。
在住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》[建市规〔2019〕1号]中（以下简称《管理办法》），对转包给出了较明确的概念：转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。该部门规章也对应当认定为转包的情形进行了列举式的规定（第8条1-9款）。同时，该《管理办法》对挂靠和违法分包也赋予了较清晰的定义：挂靠，也被称为借用资质，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动（第10条1-3款）；违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为（第12条）。
通过以上概念可以看出，转包和违法分包相对容易区分，二者的共性都表现为承包人在承包工程后，将其所承包工程的部分或全部给予他人实施的行为。区别在于，其中全部转让（含肢解转让）给第三人的，构成转包；将法律禁止转让的部分进行转让或转让给无资质的第三人的，构成违法分包。然而，转包和挂靠的关系相对复杂，存在一定的交叉关系，都属于实际施工人并非是与发包人直接签订施工合同的合同当事人，有观点以在实践中其参与订立施工合同阶段的不同进行区分，例如最高人民法院民事裁定书[（2019）最高法民申729号 ]载明,对于转包和挂靠的区分，其判断标准是，实际施工人是否实际参与了工程招投标、合同订立等缔约磋商活动。转包中的实际施工人实际并未参与承包合同的订立，而挂靠中的实际施工人往往参与其中，甚至作为承包人的代理人或代表与发包人签订合同。具体而言需要综合分析若干要素，例如投标保证金的资金来源及缴纳主体，实际施工人与发包人是否就合同事宜进行了协商，实际施工人是否以承包人的委托代理人签订合同等。
No.3、实践中的常见法律问题
“实际施工人”虽然产生于转包、违法分包、挂靠的违法活动中，但是在“保护农民工合法权益仍事关大局”和经济面临下行压力的双重背景下，如何通过严格适用相关法律法规确保农民工维权救济途径，在保护农民工权益的同时，同样保护发包人利益，是建设工程领域亟待解决的问题。笔者梳理了当前实践中，实际施工人主张实现工程价款债权时经常遇到的若干问题：
1.问题一：实际施工人除了依据合同相对性向转包人或违法分包人主张实现工程价款债权之外，可否向发包人主张？为了实现合同债权的全部受偿，实际施工人可否共同起诉发包人和转包人或违法分包人？
依据《建工解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款对问题一给出了较为明确的答案，即实际施工人不仅可以突破合同相对性，向发包人主张权利，而且法院应当主动追加转包人或违法分包人为第三人，进而查清案件事实、促进纠纷的一次性解决，减少诉累。
当然，值得注意的有如下两点：第一，在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利，最高人民法院民一庭2021年第20次会议纪要同样持此观点；第二，《建工解释（一）》第四十三条及四十四条，对适用本解释的情形或主体，都做出了明确的规定，即仅限于转包或违法分包情形下的实际施工人，应当理解为排除了以挂靠形式存在的实际施工人。但是通过查阅相关案例，也发现了支持实际施工人依靠行使债权人的代位权，向发包人主张工程价款债权的裁判观点，例如[（2022）新40民终116号]、[（2020）苏01民终11673号]。
2.问题二：如果问题一的答案是肯定的，那么发包人承担工程价款的范围如何确定？怎样理解“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”？
《建工解释（一）》第四十三条明确了发包人对实际施工人承担的价款数额应当以其欠付转包人或违法分包人的工程价款范围为限，但是在实际施工人、转包人或违法分包人、发包人这三个主体当中，会形成两层关系，即发包人与转包人或违法分包人之间，转包人或违法分包人与实际施工人之间的两层关系。与此相对应的，是可能存在的工程价款的数额差异，笔者把发包人与转包人或违法分包人之间的关系称为第一层，把转包人或违法分包人与实际施工人之间的关系称为第二层，通过分析可以发现，两层关系中的工程价款数额会有如下三种可能：第一，一二层的数额相同；第二，第一层的数额超过第二层；第三，第二层的数额超过第一层。
具体而言，一二层数额相同的情况不在本文讨论之列，因为不会影响实际施工人实现工程价款债权的数额；当第一层数额超过第二层时，即发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款超过后者与实际施工人签订的合同价款，该种情形在实践中较为常见，因为转包或违法分包的产生原因往往在于原承包人为了赚取非法的差价利润，此时在实际施工人起诉发包人时，依据《建工解释（一）》第四十三条规定，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，此时实际施工人的受偿数额也不会受到不利影响；当第二层数额超过第一层时，即发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款低于后者与实际施工人签订的合同价款，由于建设工程的复杂性，不排除原承包人为了赚取差价实施了转包或违法分包行为，但最后在与实际施工人结算工程价款时发现数额超过原承包价的情形，此时如果仍然依据《建工解释（一）》第四十三条来认定实际施工人可以受偿的工程价款数额，会出现其无法全额受偿的问题。对此，最高人民法院民事判决书[（2021）最高法民再147号]、[（2021）最高法民再84号]裁判认为，发包人对实际施工人承担的支付范围，应当受第一，第二层关系的双重限制，即发包人应当承担两层关系中数额较小的部分。究其原因在于，该款规定不仅是对实际施工人权益的保护，同样也是对发包人利益的认可，不能因为为了保护作为违法签订施工合同主体之一的可能相对弱势的实际施工人，而损害发包人的利益，有损公平原则。
同为“劳动者”的实际施工人，怎么这么难？文章第三部分：实践中的常见法律问题三详见下期。