1、集体农用地的定义
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。按所有权进行分类我国土地大致可以分为国家所有土地和集体所有土地。集体土地所有权在主体形式上为三级所有，乡（镇）农民土地所有权、村集体土地所有权以及村民小组集体土地所有权。[1]
《土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途为农用地、建设用地和未利用地，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
本文中界定的集体农用地是指处在农村和城市郊区，依法属于农民集体所有，用于农业生产的全部土地。
2、集体土地使用权、集体农用地使用权和土地承包经营权的关系
集体土地使用权是指农村集体经济组织及其成员以及符合法律规定的其他组织和个人在法律规定的范围内对所使用的土地占有、使用和收益的权利。[2]《土地登记办法》（已失效）第二条规定：“集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。”根据该规定，集体农用地使用权属于集体土地使用权，土地承包经营权与之并不相同。在物权法领域，传统民法中的地上权和永佃权，应分别对应建设用地使用权和农用地使用权，但是，《物权法》以及《民法典》物权编中确定的物权性的农用地使用权仅为土地承包经营权，根据物权法定原则，《土地登记办法》中的集体农用地使用权则不应属于物权。从2015年国务院颁布的《不动产登记暂行条例》第五条规定来看，依照该条例的规定办理登记的不动产权利中并未出现农用地使用权，导致集体农用地使用权的性质较为模糊，其含义以及与土地承包经营权的区别一直存在争议。
我国现行的农村土地制度基础，是坚持农民集体土地所有权，实行土地承包制则为实现集体土地所有权的具体形式。[3]土地承包制是指以承包的方式在集体土地所有权上为承包经营人设定土地经营权，农村土地承包经营权即对依法承包的土地享有占有、使用、收益和处分的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。所以，土地承包经营权的权利内容，无论从内涵还是外延来看都符合集体土地使用权的权利范畴。
笔者认为，土地承包经营权既已被列入《物权法》，又有《农村土地承包法》加以调整，目前的土地承包经营权就是集体农用地使用权的法定类型，该观点可以根据《农村土地承包法》制定时采纳的王利明教授的意见加以论证，“我国农村土地一直实行承包经营制度和承包合同管理，农村土地承包的提法已经为广大干部和农民群众接受加采用使用权的概念容易引起农民的误解。”[4]因而，本文后续引用的《土地管理法》中有关集体土地使用权的规定，同样适用于集体农用地土地承包经营关系中的土地承包经营权。
3、承包集体农用地用于非农建设的合同效力
我国《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”所以是否取得土地承包经营权直接依赖于土地承包合同的效力。
现阶段，我国存在着大量擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让、承包或出租用于非农业建设的现实。《土地管理法》及《农村土地承包法》对集体土地使用权的用途及转让程序有相当严格的限制规定，但该限制规定是否属于《合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的效力性强制规定，则决定了集体农用地承包合同的效力。
相关规定例如《土地管理法》（2004年修正版本）第三十六条：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”《土地管理法》（2004年修正版本）第六十三条规定：“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《农村土地承包法》第十一条规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”
《土地管理法》和《农村土地承包法》从耕地保护角度对土地用途进行了原则性规定，禁止擅自将农村土地用于非农建设。虽然2019年修正的《土地管理法》删除了第四十三条的规定，并将原六十三条修改为“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。”也就是近来热议的集体土地入市的概念，但此处的“集体土地”仅限于符合规定的集体经营性建设用地可以不用经过征收为国家所有，直接进入土地市场，集体农用地依然属于禁止用于非农建设的土地。
司法实践中对于变更土地用途的土地承包合同效力存在争议，部分法院认为用于非农业建设违反效力性强制规定合同无效，部分法院认为不能变更土地用途属于管理性规定[5]或属于不当履行[6]，不当然导致合同无效。最高人民法院认为判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。土地制度是我国的根本制度，保护森林关系到国家的根本利益，违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定改变林地用途，将会损害国家、集体和社会公共利益。因此，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条属于效力性强制性规定。[7]
有观点认为合同行为和履行行为应当予以区分，只有合同在双方签订合同时就达成了改变土地农用用途的合意才属于无效合同，履行合同过程中改变用途属于不当履行。[8]但在实践中，若未在合同中约定土地后续的用途则难以判断是否在签订合同时就达成了改变土地用途的合意。
自然资源部会同农业农村部先后印发《关于全面实行永久基本农田特殊保护的通知》（国土资规〔2018〕1号）、《关于加强和改进永久基本农田保护工作的通知》（自然资规〔2019〕1号）加强对基本农田的保护。国务院办公厅印发《关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知》（国办发明电〔2020〕4号）要求落实好最严格的耕地保护制度，坚决制止各类耕地“非农化”行为，坚决守住耕地红线。笔者认为，因耕地、草地、林地系农业生产的基础要素，承载着粮食安全和社会稳定的功能，若不严格禁止农用地的“非农化”，将严重损害耕地及基本农田保护制度，甚至影响14亿人口的吃饭问题，所以承包集体农用地不得用于非农建设应当属于效力性强制规定，承包集体农用地用于非农建设的合同无效。
4、发包给非本集体经济组织成员的合同效力
《土地管理法》第十三条规定：“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包。”
《农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”
《土地管理法》及《农村土地承包法》明确规定了集体农用地只能采用家庭内部承包方式进行承包即农用地的承包主体限制在本集体经济组织成员内部。实务案例中存在将集体农用地发包给非本集体经济组织成员并签订土地承包合同的情形，多数法院[9][10]以土地承包合同违反效力性强制规定或直接损害本村集体内其他集体经济组织成员承包权利、损害了社会公共利益为由认定为合同无效，笔者认可此种观点。
上文中已对土地承包制、土地承包经营权以及集体土地所有权之间的关系进行了探讨，“农民集体”对于集体土地的占有实际上是一种观念上的占有，集体土地所有权实际上是通过土地承包制来实现的。也就意味着集体成员对于本集体发包的土地的承包权来自于集体土地所有权，是集体成员以作为本集体成员集体的一份子所享有的权利，属于身份权，资格权。[11][12]土地承包经营权作为资格性权利与集体土地所有权共始终，承担了集体土地所有权对集体成员的社会保障功能，若不对承包主体加以限制，长此以往，农民将失去生产生活的物质保障。
5、民主议定程序对合同效力的影响
民主议定程序，是指对于涉及村民重大利益的事项，必须由村民委员会提请全体村民大会或村民代表大会讨论决定。
《农村土地承包法》第十九条(三)规定：“承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”《村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（四）土地承包经营方案。”民主议定程序作为程序性事项，实际也是对集体成员利益的保障。但实践中常存在村民会议难以召开，记录不规范、表决存在瑕疵等实际问题，审判实践中，在对于未通过民主议定程序认定合同效力上比较灵活。
关于合同效力的认定，笔者较为认可江西高院赣高法〔2019〕1号文下发《农村土地承包纠纷案件审判工作指引》的观点：“在保护村民合法权益的前提下，尽量维护土地承包关系的稳定，不轻易否定合同效力。对于承包合同签订时法律尚无民主议定程序规定；承包合同已经实际履行多年，农村集体经济组织和村民未提出异议；承包人已经长期持续做了大量投入，仍需长期投入才能获得回报，确认合同无效或解除将造成重大经济损失等情形，一般不予支持；（2）对于承包合同尚未实际履行、承包合同约定的内容违法、承包人改变农业土地用地性质、发包方与承包方恶意串通损害村民利益等情形，可以确认合同无效或解除合同。”
若作为集体农用地的承包人，建议尽量完善民主议定程序，可要求村委会提供处分该集体土地经村民会议讨论通过的书面文件。
参考文献及案例
[1] 《土地管理法》第十八条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”
[2] 全国人大常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法制出版社1998年版。
[3] 韩松，论民法典物权编对土地承包经营权的规定，清华法学，2018年第5期。
[4] 王利明，农村土地承包经营权的若干问题探讨，《中国人民大学学报》，2001年。
[5] 湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2016)湘31民终803号二审判决书。
[6] 参见贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2015)黔东民终字第1361号案件二审判决书。
[7] 参见最高人民法院（2016）最高法民申1223号民事裁定书。
[8] 江苏省高级人民法院课题组,《人民司法（应用）》2015年第21期.
[9] 参见重庆高级人民法院（2017）渝民再155号再审民事判决书。
[10] 福建省泉州市中级人民法院(2017)闽05民终4216号二审民事判决书。
[11] 陈小君，我国农村土地法律制度变革的思路和框架：十八届三中全会相关内容的解读，《法学研究》2014年第4期，第12页。
[12] 丁文，论三权分置的土地承包权，《法商研究》2017年第3期，第21页。
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。按所有权进行分类我国土地大致可以分为国家所有土地和集体所有土地。集体土地所有权在主体形式上为三级所有，乡（镇）农民土地所有权、村集体土地所有权以及村民小组集体土地所有权。[1]
《土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途为农用地、建设用地和未利用地，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
本文中界定的集体农用地是指处在农村和城市郊区，依法属于农民集体所有，用于农业生产的全部土地。
2、集体土地使用权、集体农用地使用权和土地承包经营权的关系
集体土地使用权是指农村集体经济组织及其成员以及符合法律规定的其他组织和个人在法律规定的范围内对所使用的土地占有、使用和收益的权利。[2]《土地登记办法》（已失效）第二条规定：“集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。”根据该规定，集体农用地使用权属于集体土地使用权，土地承包经营权与之并不相同。在物权法领域，传统民法中的地上权和永佃权，应分别对应建设用地使用权和农用地使用权，但是，《物权法》以及《民法典》物权编中确定的物权性的农用地使用权仅为土地承包经营权，根据物权法定原则，《土地登记办法》中的集体农用地使用权则不应属于物权。从2015年国务院颁布的《不动产登记暂行条例》第五条规定来看，依照该条例的规定办理登记的不动产权利中并未出现农用地使用权，导致集体农用地使用权的性质较为模糊，其含义以及与土地承包经营权的区别一直存在争议。
我国现行的农村土地制度基础，是坚持农民集体土地所有权，实行土地承包制则为实现集体土地所有权的具体形式。[3]土地承包制是指以承包的方式在集体土地所有权上为承包经营人设定土地经营权，农村土地承包经营权即对依法承包的土地享有占有、使用、收益和处分的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。所以，土地承包经营权的权利内容，无论从内涵还是外延来看都符合集体土地使用权的权利范畴。
笔者认为，土地承包经营权既已被列入《物权法》，又有《农村土地承包法》加以调整，目前的土地承包经营权就是集体农用地使用权的法定类型，该观点可以根据《农村土地承包法》制定时采纳的王利明教授的意见加以论证，“我国农村土地一直实行承包经营制度和承包合同管理，农村土地承包的提法已经为广大干部和农民群众接受加采用使用权的概念容易引起农民的误解。”[4]因而，本文后续引用的《土地管理法》中有关集体土地使用权的规定，同样适用于集体农用地土地承包经营关系中的土地承包经营权。
3、承包集体农用地用于非农建设的合同效力
我国《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”所以是否取得土地承包经营权直接依赖于土地承包合同的效力。
现阶段，我国存在着大量擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让、承包或出租用于非农业建设的现实。《土地管理法》及《农村土地承包法》对集体土地使用权的用途及转让程序有相当严格的限制规定，但该限制规定是否属于《合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的效力性强制规定，则决定了集体农用地承包合同的效力。
相关规定例如《土地管理法》（2004年修正版本）第三十六条：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”《土地管理法》（2004年修正版本）第六十三条规定：“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《农村土地承包法》第十一条规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”
《土地管理法》和《农村土地承包法》从耕地保护角度对土地用途进行了原则性规定，禁止擅自将农村土地用于非农建设。虽然2019年修正的《土地管理法》删除了第四十三条的规定，并将原六十三条修改为“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。”也就是近来热议的集体土地入市的概念，但此处的“集体土地”仅限于符合规定的集体经营性建设用地可以不用经过征收为国家所有，直接进入土地市场，集体农用地依然属于禁止用于非农建设的土地。
司法实践中对于变更土地用途的土地承包合同效力存在争议，部分法院认为用于非农业建设违反效力性强制规定合同无效，部分法院认为不能变更土地用途属于管理性规定[5]或属于不当履行[6]，不当然导致合同无效。最高人民法院认为判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。土地制度是我国的根本制度，保护森林关系到国家的根本利益，违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定改变林地用途，将会损害国家、集体和社会公共利益。因此，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条属于效力性强制性规定。[7]
有观点认为合同行为和履行行为应当予以区分，只有合同在双方签订合同时就达成了改变土地农用用途的合意才属于无效合同，履行合同过程中改变用途属于不当履行。[8]但在实践中，若未在合同中约定土地后续的用途则难以判断是否在签订合同时就达成了改变土地用途的合意。
自然资源部会同农业农村部先后印发《关于全面实行永久基本农田特殊保护的通知》（国土资规〔2018〕1号）、《关于加强和改进永久基本农田保护工作的通知》（自然资规〔2019〕1号）加强对基本农田的保护。国务院办公厅印发《关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知》（国办发明电〔2020〕4号）要求落实好最严格的耕地保护制度，坚决制止各类耕地“非农化”行为，坚决守住耕地红线。笔者认为，因耕地、草地、林地系农业生产的基础要素，承载着粮食安全和社会稳定的功能，若不严格禁止农用地的“非农化”，将严重损害耕地及基本农田保护制度，甚至影响14亿人口的吃饭问题，所以承包集体农用地不得用于非农建设应当属于效力性强制规定，承包集体农用地用于非农建设的合同无效。
4、发包给非本集体经济组织成员的合同效力
《土地管理法》第十三条规定：“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包。”
《农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”
《土地管理法》及《农村土地承包法》明确规定了集体农用地只能采用家庭内部承包方式进行承包即农用地的承包主体限制在本集体经济组织成员内部。实务案例中存在将集体农用地发包给非本集体经济组织成员并签订土地承包合同的情形，多数法院[9][10]以土地承包合同违反效力性强制规定或直接损害本村集体内其他集体经济组织成员承包权利、损害了社会公共利益为由认定为合同无效，笔者认可此种观点。
上文中已对土地承包制、土地承包经营权以及集体土地所有权之间的关系进行了探讨，“农民集体”对于集体土地的占有实际上是一种观念上的占有，集体土地所有权实际上是通过土地承包制来实现的。也就意味着集体成员对于本集体发包的土地的承包权来自于集体土地所有权，是集体成员以作为本集体成员集体的一份子所享有的权利，属于身份权，资格权。[11][12]土地承包经营权作为资格性权利与集体土地所有权共始终，承担了集体土地所有权对集体成员的社会保障功能，若不对承包主体加以限制，长此以往，农民将失去生产生活的物质保障。
5、民主议定程序对合同效力的影响
民主议定程序，是指对于涉及村民重大利益的事项，必须由村民委员会提请全体村民大会或村民代表大会讨论决定。
《农村土地承包法》第十九条(三)规定：“承包方案应当按照本法第十三条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”《村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（四）土地承包经营方案。”民主议定程序作为程序性事项，实际也是对集体成员利益的保障。但实践中常存在村民会议难以召开，记录不规范、表决存在瑕疵等实际问题，审判实践中，在对于未通过民主议定程序认定合同效力上比较灵活。
关于合同效力的认定，笔者较为认可江西高院赣高法〔2019〕1号文下发《农村土地承包纠纷案件审判工作指引》的观点：“在保护村民合法权益的前提下，尽量维护土地承包关系的稳定，不轻易否定合同效力。对于承包合同签订时法律尚无民主议定程序规定；承包合同已经实际履行多年，农村集体经济组织和村民未提出异议；承包人已经长期持续做了大量投入，仍需长期投入才能获得回报，确认合同无效或解除将造成重大经济损失等情形，一般不予支持；（2）对于承包合同尚未实际履行、承包合同约定的内容违法、承包人改变农业土地用地性质、发包方与承包方恶意串通损害村民利益等情形，可以确认合同无效或解除合同。”
若作为集体农用地的承包人，建议尽量完善民主议定程序，可要求村委会提供处分该集体土地经村民会议讨论通过的书面文件。
参考文献及案例
[1] 《土地管理法》第十八条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”
[2] 全国人大常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法制出版社1998年版。
[3] 韩松，论民法典物权编对土地承包经营权的规定，清华法学，2018年第5期。
[4] 王利明，农村土地承包经营权的若干问题探讨，《中国人民大学学报》，2001年。
[5] 湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2016)湘31民终803号二审判决书。
[6] 参见贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2015)黔东民终字第1361号案件二审判决书。
[7] 参见最高人民法院（2016）最高法民申1223号民事裁定书。
[8] 江苏省高级人民法院课题组,《人民司法（应用）》2015年第21期.
[9] 参见重庆高级人民法院（2017）渝民再155号再审民事判决书。
[10] 福建省泉州市中级人民法院(2017)闽05民终4216号二审民事判决书。
[11] 陈小君，我国农村土地法律制度变革的思路和框架：十八届三中全会相关内容的解读，《法学研究》2014年第4期，第12页。
[12] 丁文，论三权分置的土地承包权，《法商研究》2017年第3期，第21页。