没收违法所得的合法性与合理性基础欠缺——简评承德程序员事件

导语：
河北承德一程序员在国内为海外软件公司工作，他通过vpn技术访问境外网站，于2019-2022年在GitHub平台领取公司任务进行代码编写，在产品售后网站回答用户问题，以及使用Zoom进行视频开会、远程协助。承德市公安局双桥分局以该程序员违反《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》为由，对其进行警告，罚款200元，没收违法所得1058000元的行政处罚。该程序员在互联网披露了事件经过和行政处罚决定，事件一出引起了轩然大波。网友纷纷就公安局的处罚发表看法，大多认为没收程序员全部违法所得的处理过于严苛。本文也将以承德市公安局双桥分局作出的行政处罚决定为依据，试评析该处罚与没收违法所得的合法性与合理性基础。
一、没收违法所得的合法性依据探讨
合法行政原则是行政法的首要原则。因为行政行为的主体是不对等的，因此强调合法行政是控制公权力、保障公民权益的重要方式。合法行政要求行政机关依照法律授权做出行政行为，同时不得抵触现行有效的法律规定。承德程序员面临的是行政处罚，行政处罚是行政机关行使国家惩罚权的活动，会以减损权益或增加义务的方式对行政相对人予以惩戒。一旦行使不当，将会对公民合法权益造成极大损害，因此更应该就行政处罚的成立进行严格论证。下文将从双桥市公安分局作出行政处罚决定依照的法律法规入手，探讨其进行行政处罚与没收违法所得的合法性基础是否牢靠。
（一）行政处罚法条依据评析
根据程序员本人发布的行政处罚决定书，承德市公安局双桥分局认定其行政违法的依据是《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（下文简称为《暂行规定》）及其实施办法，该法规由国务院1996年发布、1997年修正，至今现行有效。双桥分局所依据的条款是“任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”和“违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”因为该法规时间久远，且条款内容颇有争议，导致了诸多评论认为该处罚不符合法规精神，下文将针对现有争议一一进行探讨。
1.法规位阶问题
该法规效力位阶属于国务院发布的行政法规。根据《行政处罚法》，行政法规可以设立除限制人身自由以外的处罚类型，因此法规规定罚款和没收违法所得的处罚类型是符合权限的。
2.法规时间效力问题
该法规立法时间确实久远。我国于1994年4月20日开通64k国际专线，正式加入互联网。因此，1994年被称为中国互联网元年，也是中国互联网立法元年。1996年出台的《暂行规定》就是为适应我国接入国际互联网的实际发布的。经过将近30年的发展，我国互联网已经实现了开天辟地的变化，但是该《暂行规定》却一直没有去掉“暂行”二字，其中许多条款已经不符合互联网的发展实际了。如《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》就对《暂行规定》中“建设行业网站名称审核”事项进行了行政审批取消。足以见得，虽然没有新法出现，但对于该《暂行规定》内许多条款要应当结合互联网发展实际进行重新审视。
3.立法目的问题
就立法目的而言，《暂行规定》第一条规定了“为了加强对计算机信息网络国际联网的管理，保障国际计算机信息交流的健康发展，制定本规定。”由该条文可知，彼时我国刚接入国际互联网两年，该行政法规是为了规范我国信息网络国际联网特地出台的，本质目的还是保障国际计算机信息交流的健康发展。而程序员通过vpn技术“翻墙”登录境外网站的行为并未破坏我国信息网络联网的原有格局，相反，程序员提供信息技术服务的行为反而促进了国际计算机的信息交流。因此，程序员虽然通过虚拟专用网络（VPN）技术翻过我国国家网络防火墙，逃避了国家网络监管，但不会造成我国计算机信息网络国际联网遭受破坏的严重后果，不符合双桥公安局引用的行政法规立法的处罚目的。
4.条文理解问题
双桥公安局所参考的条款中的信道如何认定也是本事件的争议焦点之一。《暂行规定》第六条“任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”这里的“其他信道”如何理解呢？1998年2月13日，国务院信息化工作领导小组发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第三条规定“国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道”。由此可知，囿于立法当时的互联网发展技术，《暂行办法》中的“信道”根据历史解释应当理解为物理信道。而程序员所使用的vpn技术，是通过虚拟信道在公共网络中建立专用网络，数据通过公共网络中的安全“加密信道”传输。这样看来，使用vpn技术访问境外网站不能直接理解为违反《暂行办法》的使用其他信道进行国际联网。但实务中，许多非法访问的处罚都依据《暂行办法》第六条。是否要根据互联网发展实际对《暂行办法》中的“信道”作扩大化解释也颇有争议，但是无论如何从立法原意不能得出虚拟信道属于物理信道的结论。
5.处罚必要性问题
使用vpn技术访问境外网站是否需要行政处罚也值得讨论。众所周知，我国互联网设有中国国家防火墙，这个墙可不是我们生活中常见的墙，而是指禁止任何单位和个人未经许可，通过虚拟专用网络（VPN）技术规避国家网络监管，以IP封锁、内容过滤、域名劫持、流量限制等方式，非法访问被国家禁止的境外网站。该规定是为了保障我国互联网信息安全，打击访问非法涉黄涉赌网站、进行境内外互联网犯罪，甚至泄露国家秘密、破坏国家意识形态与安全的行为。因此，“翻墙”行为一直是公安机关的重点打击对象。但是承德程序员事件的争议焦点在于程序员“翻墙”仅仅是为了自主就业，未从事上述任何危害我国互联网安全与主权的行为，且其经常访问的Git Hub平台在国内是允许访问的。Git Hub是全球最大的开源代码分享社区，许多境内外程序员都在此平台上进行交流和学习，只不过直接从国内访问可能出现卡顿的情况。那利用vpn技术访问国家许可的互联网网站的社会危害性似乎远低于访问国家禁止的网站，结合上文列举的理由，该程序员的行为可罚性低，是存在可辩护空间的。
综上所述，双桥公安局依据国务院出台的《暂行规定》对程序员进行了处罚，因为《暂行规定》现行有效，且如果对于“其他信道”作扩大化理解也勉强符合立法原意，因此难以直接认定该行政行为无效。但是基于立法目的、程序员行为的特殊性，对其进行处罚仍需慎重。另外，根据《行政处罚法》第第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”承德程序员属于初次违法，且并未造成严重后果，可以及时改正，对其不予行政处罚更能起到平衡法效果与社会效果的一致性。
（二）没收违法所得依据评析
事实上，本事件最大的争议焦点还不是是否应当对其做出处罚，而是处罚内容包括没收程序员三年违法所得共计1058000元。承德市公安局双桥分局所援引的《暂行规定》的第十四条确实明文规定了“有违法所得的，没收违法所得”，但就本事件而言，程序员的违法行为是非法利用vpn技术访问境外网站，并基于此给予了警告和罚款200元的行政处罚。其违法所得是来源于对境外互联网公司提供技术服务，属于劳务所得，并不是“翻墙”直接得来的收入。因此，对于行政违法上“违法所得”的范围，仍有讨论的空间。清华大学法学院劳东燕教授就此事件就发表了如下看法“这个事件涉及的是在行政处罚中如何认定违法所得的问题。实际上，不只是在行政程序中，在刑事程序中也有类似的问题，赃款赃物或者犯罪所得、犯罪所得收益范围的认定，在实务中一直就存在认定比较随意的现象。由于对罚没款地方政府可从中提成，这便使得在财政紧张的地区或时期，可能出现乱罚没甚至为钱办案的问题。”
1.没收违法所得现存争议概述
《行政处罚法》仅规定了“没收违法所得”作为处罚类型，并未对其定义、适用范围、适用标准作出统一规定。各部门的法律法规虽然会规定没收违法所得的处罚，但是存在适用标准不一的情形，单就《暂行规定》而言，并未明确没收违法所得的范围。“没收违法所得”是指没收行为人经违法行为获取的利益，就该处罚类型而言，存在诸多争议。第一，没收违法所得是否属于行政处罚，此处学界争议较多，但是与本事件关联性不强，对此不予以定论；第二，没收违法所得与违法行为的因果关系讨论。毋庸置疑，没收违法所得要与违法行为存在因果关系。至于因果关系的界定，则存在不同观点，违法行为与违法所得的因果关系范围界定将影响违法所得的计算范围。第三，对于“违法所得”的计算，存在违法行为产生的所有收益和扣除必要成本的收益两种观点，许多学者认为基于没收违法所得程序设立的初衷，还是扣除必要成本计算更为妥当。基于本文讨论的承德程序员事件，下文将主要讨论违法所得与违法行为的因果关系问题。
2.违法所得与违法行为的因果关系讨论
违法所得是指实施违法行为所取得的款项。国务院法制办干部认为违法所得与违法行为仅需具有事实上的因果关系，只需具备一定条件即可，直接产生违法所得的行为可以是合法行为、其他违法行为和中间状态的行为。1而根据人大法工委立法规划室黄海华主任发表的文章，他就认为违法与所得之间应当具有因果关系。但这种因果关系是直接的、客观的、常识认可的因果关系。换言之，违法所得应当具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度能起到证明的作用。2于是，违法所得与违法行为之间仅具有事实上、偶然性因果关系即可成立，还是需要较为直接的因果关系，将会影响违法所得的认定范围。
笔者认为，对于违法行为与违法所得的认定不能过于宽泛，如支持偶然因果关系的法制办干部举的例子是行为人将挪用的存款存至银行，行为人获取的收益是基于银行的借贷关系，该借贷关系合法但是收益应当计入违法所得。该文作者举的事例中，非法收入本身来源于挪用公款的违法行为，对非法收入再次处分如投资理财、存入银行，是一个高概率行为，换取的收益应当纳入违法所得。但是，承德程序员事件中，程序员获取的是其知识与技术换取的劳务所得。其“翻墙”的违法行为本身不会产生收益，是“翻墙”后的合法提供劳务产生了收益，且为境外公司提供劳务的行为与“翻墙”行为的独立性较高，不应当被吸收。实务中，确实存在有群体使用vpn软件牟利的现象，司法实践也就涉案人员出售vpn软件、帮助他人访问境外网络的行为进行了追诉，对于出售行为获得的利润认定为非法所得并无异议。但是通过“翻墙”提供劳务行为所得直接认定为“翻墙”的违法所得，恐难以服众。
3.违法行为与违法所得要存在直接、紧密的因果关系
综上所述，笔者认为违法所得要与违法行为存在较为紧密的因果关系，在评价因果关系时要看直接创造经济价值的是违法行为本身，还是违法行为之后的合法行为。如果违法行为产生了经济价值，违法行为之后的合法行为导致了经济价值的升值或贬值（孳息），则此部分仍然要计算在违法所得内。如果违法行为无法直接产生经济价值，经济价值完全来自于违法行为后实施的合法行为，则该合法行为产生的收益不宜计算为违法所得。承德程序员事件中，程序员虽然实施了“翻墙”访问境外网站的行为，但不是每一个“翻墙”行为都会获取收益，程序员的收益来源于其知识技术的付出，属于劳务所得。双桥分局的处罚，无疑是因为对后续劳务行为没有处罚依据，而选择了处罚前端“翻墙”行为。双桥公安局对程序员处以警告和罚款200已经对其“翻墙”行为进行了评价，且从警告和罚款200的处罚幅度看，执法机关也认为其“翻墙”行为危害程度不大，但却罚没相对人三年的劳务收入，与前行政处罚幅度不符。
二、没收违法所得的合理性依据探讨
行政行为的行使，不仅要求合法性原则，还要求合理性原则。合理性原则要求行政决定应当具有理性，主要包括：一是，公平公正原则，对同等情况同等对待，不同情况差别对待；二是，考虑相关因素原则，作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素；三是，比例原则。其中比例原则又包含：1.行政机关行使裁量权所采取的的具体措施必须符合法律目的。2.具有适当性，行政机关所选择的具体措施和手段必须为法律所必需。3.损害最小，行政机关应当采用对当事人权益损害最小的方式实现行政目的。《行政处罚法》第五条就规定了“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”该规定是合理性原则在行政处罚法中的体现。但是，双桥市公安分局对程序员的行政处罚不符合比例原则，下文将结合比例原则的构成要件一一进行讨论。
（一）行政机关行使裁量权的具体措施符合法律目的
根据《暂行规定》的法律目的，行政机关的处罚行为应当实现的是“加强对计算机信息网络国际联网的管理，保障国际计算机信息交流的健康发展”。可以说，对行为人实施警告和罚款200元的行政处罚，因为行政处罚的惩罚性和威慑性，就可以制止“翻墙”行为本身。当然，没收行为人三年收入的处罚，处罚力度更大，也可以实现互联网的管理。因此，行政机关行使裁量权的具体措施是符合法律目的的，只是选取的措施是否适当、对当事人权益损害最小，还需进一步讨论。
（二）行政机关行使裁量权不具有适当性
具体在承德程序员没收违法所得事件中，没收违法所得不是法律所必需。事件一出，除许多法律从业者纷纷发声外，诸多程序员也发表了自己的意见。最为关注的是Git Hub网站，是一个面向开源及私有软件项目的托管平台，拥有1亿以上的开发人员、400万以上的组织机构和3.3亿以上的资料库，其目的就是每个对计算机抱有兴趣的人员都可以在此开放平台上学习先进技术，促进信息技术的互联互通。可以说，没有一个程序员不知道该网站。更何况，Git Hub网站是一个国内可以访问的网站，程序员在陈述中也多次表示Git Hub网站和公司的售后支持网站不需要翻墙就可以访问，编写代码在本地电脑就可以完成，本质上对互联网安全并无危害性。因此，为达到保障互联网安全、维护网络秩序的目的，采用警告和罚款200元的行政处罚已经可以达到行政目的，为什么还要没收其三年劳务所得呢？
（三）行政机关没有采取对当事人损害最小的方式
很明显，行政机关采取的没收行为人违法所得的行政手段对当事人权益造成了较大损害。如果基于vpn技术访问境外互联网所有收入，都因为非法访问行为而被认定为违法所得需要予以没收，那国内大量自由从业者都将陷入违法而劳务收入可能被没收的困境。例如，进行跨境商贸的从业人员、在油管等平台从事自媒体的从业人员等。更有网友举了较为极端的例子，996本身属于非法行为，那996的收入是否属于违法所得？此处再举一例，比如某人偷渡到境外，从事电诈业务，其获取的报酬当然应当计算为非法所得，但如果其偷渡到境外后从事合法的劳动赚取报酬，仅因为其有偷渡的先行行为，所有报酬都计算为违法所得，显然超出一般人的朴素认识。从舆情中我们可以得出两点结论。第一，我国一直倡导经济全球化和人类命运共同体，在互联网飞速发展的背景下，闭塞就意味着落后，因此互联网从业者进行跨境劳务交流，只要该行为不涉及违法犯罪、不威胁国家安全，其个人所得不应当被认定为违法所得。承德程序员的事件是一个信号，让许多群体的劳务收入变得不确定，公众失去了对执法的预测性和期待性，反而不利于社会稳定。第二，目前法律法规对于违法所得的认定缺乏明确性，赋予了执法机关极大的自由裁量权，加上国内经济形势的不景气，要严防地方政府将罚没收入当做重要的财政收入来源，从而出现许多钓鱼执法类型的执法活动。在对违法行为进行惩治的同时要谨防公权力的扩张。只有如此，才能够实现立法的本意。
三、结论
承德程序员的事件尚未有定论，当事人表示将启动行政诉讼程序。从个案中发掘普遍规律，程序员被没收违法所得欠缺合法性与合理性基础，关键在于我国法律法规对于违法所得的定义、认定范围和计算标准存在不确定性，导致了执法机关自由裁量权的扩张。因此，本文从违法所得的合法性与合理性出发，进行了详细地论证，从而认定没收行为应当予以纠正。也希望未来我国有更完善的财产没收体制和程序规定，能够平衡行政执法与公民自由的关系，共同助力于我国新经济形势的发展。
参考文献：
[1]参见叶平、陈昌雄：《行政处罚中的违法所得研究》，载《中国法学》2006年第1期。
[2]参见黄海华：《新行政处罚法的若干制度发展》，载《中国法律评论》2021年第3期，第48-61页。