不须招标你招标，还私下另签合同！没事，这篇文章能救你

相关司法解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而建设工程项目又可分为强制招标项目与自主招标项目，在自主招标项目的范围内，法律是否应尊重当事人之间的意思自治，允许另行订立合同，从而允许对中标合同的实质性内容进行变更，并以变更后的合同进行结算？
一、问题的来源
2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）是我国审理建设合同纠纷案件的一个重要里程碑。
针对该司法解释欲解决的核心问题之一——黑白合同问题，《建设工程司法解释（一）》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
该规则确立了结算工程价款时以“白合同”为准的裁判规则，在随后的多年间，起到了定分止争的作用，对发包方、施工方正确签订合同，规范建筑市场健康发展意义重大。但随着国家各级机关“放管服”的改革思路，该问题出现了一些新的变化。
2018年3月27日，国家发展和改革委员会公布了《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令）（2018年6月1日施行），提高了必须招标工程的金额。2018年6月6日，国家发展和改革委员又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号）。这两个规定对于必须招标的工程项目范围进行了明确的界定，在区分建设工程项目是否必须招标时具有十分重要的作用。2018年5月14日，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消建设工程施工合同备案制度；对民间投资的房屋建筑工程，试行由建设单位自主决定发包方式。2018年9月28日，住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，决定删除该办法第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。
根据新规，对于本身不属于依法必须招标的工程项目，当事人采取招标投标程序订立建设工程施工合同后，又另行订立合同对中标合同的实质性内容进行变更的，是应以中标合同还是当事人实际履行的合同作为工程价款结算依据，存在一定争议。一部分人认为：当事人选择自主招投标程序订立建设工程施工合同，不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其他投标人利益及招投标市场秩序，从保护秩序与公平角度，不应允许当事人另行订立与中标合同实质性内容不同的合同。而另一部分人认为：非必须招标的工程，不涉及社会公共利益，应交由当事人自主决策，当事人有权选择通过招标投标的方式或者其他方式缔结契约，这是当事人意思自治的表现。
最终，2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第九条算”的方式，折中的解决了问题，该条款是对《建设工程司法解释（一）》第21条规定的延伸、细化和补充。
二、相关条文的适用与解读
《建设工程司法解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
本条主要解决“非必须招投标项目，能否实质性变更结算依据”的问题，针对该问题，最高人民法院确定了如下规则：
（一）本规定针对不属于必须招标的建设工程
非必招标项目，应以国家发展和改革委员会第16号令及843号规定作为依据。该两项新规定将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等从必须招标的工程项目范围中删除，将原规定中“其他基础设施项目”“其他公用事业项目”兜底条款删除，避免造成适用中的扩大。另外还将必须招标的工程规模标准予以提高，从而进一步扩大了企业的经营自主权。这对于充分发挥市场资源优化配置、推动切实放宽市场准入具有积极意义。
（二）一般以中标内容进行结算
正常完成招标的，一般应以“白合同”进行结算。司法解释这样规定的目的在于维护《招标投标法》的统一实施，维护招投标秩序，避免出现当事人通过另行订立合同架空招投标程序的情况，在思路上与《建设工程司法解释（一）》保持一致。在工程竣工后，发包人与承包人，均可作为当事人，向人民法院请求以中标合同作为结算建设工程价款依据。
（三）客观发生了在招标投标时难以预见的变化
客观情况是指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，客观事实发生变化会导致当事人之间的等价关系发生一定的变化，同时，客观情况发生变化还必须是当事人在招投标时难以预见的。一般包括如下情形：
1.招投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度。
2.招投标后人工单价发生了重大变化。
3.建设工程的规划、涉及发生了重大变化。
在本条款情况下，发包人与承包人因为客观情况不可预见，后期又另行签订的合同可以作为结算依据。而如果不允许当事人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。本条的但书规定，主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多等客观情况，为平衡当事人利益、实现实体公正而制定。
三、既有规则对实践的启示
（一）非必须招标项目，尽量减少招标
在招标作为一种强制要求的时期，发包人、承包人都不能违背国家法律，绕开招标。在招标的流程中，招投标的是合理低价，中标人由评标委员会评定，发包人难以左右，而某些承包人又能以比“合理低价”更低的价格完成工程。承包人中标后，与发包人签订黑、白两份合同，执行黑合同。
随着国家法律法规的变化，强制招标的内容会越来越少。一些地方，并未及时的修正本区域内实施招投标法的细则，一些集团公司、大型企业内部规定却并未随着国家政策的变化而及时调整，仍然要求强制招标。笔者建议，集团公司、大型企业应根据国家政策及时调整内部制度，释放企业自主灵活性。地方政府应以“放管服”的改革思路，进一步释放企业自主选择权。
（二）正确把握“黑白合同”与依法变更合同的不同
司法实践中，但书部分的适用应当严格把握，要重点审查当事人另行订立合同是出于客观情况发生了重大变化而需要变更合同还是出于规避招投标监管。“黑合同”从其产生的目的来讲，是为了规避法律法规的规定以及相关部门的监管，具有一定的非法性，其目的不在于对合同进行变更。但书条款，在特定情况下可以以另行签订的合同作为结算工程款的依据，在这种情况下该合同不能称之为“黑合同”，而是属于《合同法》第七十七条规定的合同变更。
（三）发包人应避免签订“黑合同”，从而作茧自缚
发包人在招标过程中，应按照国家法律法规进行，不应通过另行签订黑合同的方式期望降低成本，也不应通过明显高于市场价格购买城建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款。施工过程是一个漫长的过程，人员变动、不可抗力，物价暴涨、贸易战等均有可能影响合同的执行，如果最终双方撕破脸皮，承包人要求按照法律规定，以中标合同内容进行结算，发包人就算能拿出承包人的“投名状”，人民法院也将不会予以认可。
结语：
针对《建设工程司法解释（二）》第九条的规定，笔者认为：政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同仍是最为重要的整顿点。人民法院在处理工程纠纷中，往往面临各种各样的纷繁复杂。《建设工程司法解释（二）》第九条为法官在非必招标工程项目合同结算依据方面规定了一般原则，同时兼顾客观情况发生变化时的特殊情形，但书条款对于法官灵活使用法律提供了有利的工具，有助于提高司法效率。