刑事二审案件的三大热门问题

前言
近期，笔者参加了一起刑事案件的二审开庭，对于一审判决，部分被告人上诉，检察机关也抗诉，过程中也遇到一些需要引起注意的问题。
一、上诉后能否撤诉？
在民事案件二审程序中，当事人如申请撤回上诉，实践中人民法院一般都会准许，虽然法律规定了 “经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的” 不准许的例外情形。
然而，刑事案件二审程序中对上诉后撤诉的要求明显严格一些。
上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条的规定，人民法院应当准许。
上诉人如果在上诉期满后要求撤回上诉的，二审法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
此外，对于被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，即便其在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉，仍不应准许，需继续按照上诉案件审理。
二、上一级检察机关能否变更下一级检察机关的抗诉意见
上级检察机关作为二审中出庭支持抗诉的主体，抗诉意见难免有时会与下级检察机关的意见不同。如果上一级检察机关认为下一级检察机关的抗诉不当的，有权向二审法院撤回抗诉，这点没什么争议。但如果上一级检察机关认为下一级检察机关遗漏了抗诉点，上一级检察机关能否提出新的抗诉主张？能否得到二审法院支持？
在笔者参与的此次案件庭审中，下一级检察机关认为一审判决中被告人A、C二人的判决判轻了并提出抗诉，但上一级检察机关经审查后认为一审判决对被告人A、B、C均判轻了并提出支持抗诉意见。这种情况下，二审法院能否对B进行改判？
针对这问题，实践中争议很大。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十条的规定，不服一审判决的上诉和抗诉的期限为十日，抗诉书在法定期限内形成，是检察机关提起抗诉的标志，是检察机关表达抗诉意见、阐明抗诉理由的法律文书。启动抗诉、提出具体抗诉意见的权力在下一级检察院，上一级检察院并没有代替其提出新的抗诉意见的职权。根据最高人民检察院《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第21条、《人民检察院刑事抗诉工作指引》第二十四条、《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十九条等相关规定，上一级人民检察院支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由。上述司法解释均明确上一级检察机关可以变更、补充抗诉理由，但并未明确是否包括提出新的抗诉主张。如果允许上一级检察机关超出下一级人民检察机关的抗诉范围而提出新的抗诉主张，上诉人对上一级检察机关的新抗诉主张，无法再行使上诉权，涉嫌剥夺上诉人的法定诉讼权利，这也将无限扩大上一级检察机关的抗诉权，刑事诉讼法第二百三十条规定的十日抗诉期限便名存实亡。
那是否上一级检察机关对于一审的错误判决就没有救济途径了？并非如此，作为具有监督职能的检察机关，检察机关如认为一审判决错误，完全可以通过监督程序提出抗诉。
三、违法所得是否属于上诉不加刑的范围？
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，“上诉不加刑”，是指二审法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。那么二审法院在检察院未抗诉的情况下能否增加对上诉人违法所得追缴数额？
针对该问题，一种意见认为，“上诉不加刑”中的“刑”，不应仅仅指刑罚中的主刑和附加刑，而且应当对上诉不加刑原则所蕴含的精神作扩大解释，即只有在被告人一方提出上诉的情况下，二审法院不得以任何形式加重对被告人的处罚，这也当然包括了不得增加追缴违法所得。
然而，另一种意见认为，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条明确规定了二审不得加重被告人的刑罚的具体内容，根据该司法解释的规定可知，不得加刑即不得判处比原判决重的刑种，不得加长原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。不得加刑的“刑”即刑法中的刑罚，根据我国刑法规定，刑罚分主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种，对于犯罪的外国人，还有驱逐出境这一附加刑。其中设置的罚金刑和没收财产中的“财产”指向的对象仅限于被告人个人所有的合法财产，是对其犯罪行为给予的财产性处罚，而对被告人通过犯罪行为非法取得的利益予以追缴，属于非刑法上的刑罚措施。
二审程序中需要注意的问题还有很多，由于现行司法实践中刑事案件二审存在开庭难的现状，很多庭审中出现的新问题需要辩护人不断总结、从容应对，方能获得更好的辩护效果。