同一工程订立实质性内容不一致但均未备案的施工合同应如何认定合同的效力

提出问题
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”若当事人就同一建设工程订立有实质性内容不一致的施工合同，但均未备案，应如何认定合同的效力？
分析意见
当事人就同一建设工程订立有实质性内容不一致且均未备案的施工合同，如何认定合同的效力，应区别是否招投标的不同情形。
1、工程依法应当招标
正确认识招标投标文件与订立合同的关系，是判断合同效力的基础。《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本条属于影响合同效力的强制性规定，是应当如何订立合同的准则。首先，发包人与承包人订立的任何合同，其实质性内容均不得背离招标文件和中标人的投标文件。否则，合同当属无效。实践中，有的发包人与承包人所订合同的实质性内容已经背离招标文件和投标文件，但由于合同备案机关疏忽等原因，该合同得以备案，但该合同并不因此而合法。其次，发包人与承包人不得再行订立背离符合招投标文件的合同的实质性内容的其他协议。合同依法成立后，因为履约条件和环境的变化，应允许对合同进行变更，但为维护招投标制度的严肃性，非因合法事由不得对原合同的实质性内容进行修改。因此，对于依法必须进行招标的建设工程：
如果该实质性内容不一致的施工合同均是在没有经过招投标的情形下订立的，前后两份合同全部无效。
如果当事人的第一份施工合同是在经过招投标的情形下订立，若该合同并无《合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，其实质性内容亦未背离招投标文件的，不论其是否经过备案，得为有效合同——法律上，合同备案并非其生效的法定必要条件。故虽然该合同未经备案，但并不因此而影响其效力。以此为基础，就不难判断后一份合同的效力了。
如果当事人的第一份施工合同是在尚未进行招投标时即已订立、第二份施工合同经招投标订立且其实质性内容亦未背离招投标文件的，应查明招标人与投标人有无导致中标结果无效的情形（如：串标，或招标人与投标人在依法确定中标人前就价格等实质性内容进行了谈判，等等）。如有，前后两份合同全部无效；反之，应履行第二份合同。
2、工程依法无需招标
若工程建设项目依法不需经招投标便可发包，但发包人系通过招标方式选择承包人的，仍应受《招标投标法》的约束。同理，如果当事人的第一份施工合同并无《合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，其实质性内容亦未背离招投标文件的，当事人应当履行该合同。
若工程建设项目依法不需经招投标便可发包且为直接发包的，当事人签订的合同前后实质性内容不一致时，依意思自治的原则，应视后一份合同是对前一份合同的变更，应予允许。
从实践来看，对于依法可以直接发包的项目，有的地方政府建设行政主管部门同样要求将施工合同备案。那么，在第一份合同经过备案而后一份合同不经备案的情况下，两者矛盾时是否得维持第一份合同的效力？笔者认为，这种情况下的合同备案与依招标程序签订合同的备案是不同的，后者系依法律的强制性规定而设立，后签的合同（协议）与经备案的合同不符应以经备案的合同为认定事实和处理纠纷的依据，源于法律和司法解释的强制性规定，而前者显然缺乏法律的明确规定——或换句话来讲，直接发包情形下的合同备案，只是相当于在证据意义上有第三人对第一份合同进行见证而已，但并不意味着对原合同进行修改或废除得经过见证人的见证程序方为有效。故在可直接发包情形下，即便第一份合同经过备案而此后的合同未经备案，如果没有其他导致后者无效的情况，同样也应维持后一份合同的法律效力。