8年法医学经验总结：突破「鉴定报告」的“四围四通法”

无论是民事还是刑事律师，在办理案件的过程中不可避免会接触到鉴定报告。在其他诉讼策略难以进行时，不妨考虑从鉴定报告入手，推翻鉴定报告从而实现诉讼逆转。如何推翻？今天我们带来有丰富经验的马律师的心得分享。
8 年的理科（法医学硕士）教育，3 年的文科（法律硕士）教育，13 年的法院工作经历使笔者对鉴定报告的观感并不积极。
总体来讲，目前我国的鉴定工作离科学和圆满还有很大距离，一些鉴定报告不能自圆其说，只有事实的列举和一蹴而就的结论，甚至是虚构出来的结果。但即便如此，一些错误的鉴定报告仍在司法机关大行其道并被法院认可接受，以至于曾经被称为“证据之王”的鉴定报告被人戏称为“是非之王”。
投身律师行业后，执业仅一年，笔者就先后推翻了 6 份鉴定报告（ 2 民 4 刑），成功为当事人争取到可观的经济利益或轻判甚至无罪的有利判决。现将笔者总结的四围四通法分享给各位同行，以期通过“解剖”思维，揭露错误报告本质，还原事实真相，推动司法公正以及鉴定事业的发展。
突破鉴定报告的前提：消除鉴定恐惧症
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》将司法鉴定定义为：
在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
但由于目前科技还不够发达，一些鉴定，例如 DNA 和指纹鉴定，基本上已经可以进行同一识别；但还有大量的鉴定，例如死因鉴定、死亡时间鉴定、房产评估、专利价值评估等，只能说是一种推论。
因此，2012 年修正的刑事诉讼法就将 1996 年修正的刑事诉讼法所表述的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，意即鉴定报告也只是一种证据，能否证明相关事实仍须综合评判，而非直接采用。
将鉴定报告请下神坛是理性质疑其证据三性的基础，笔者建议对于专业性特别强的“高阶鉴定”，例如死亡原因鉴定、DNA 鉴定，各位同行可以考虑与专家证人合作研究；而对于专业性稍弱的“低阶鉴定”，例如笔迹鉴定、车速鉴定、严重毁坏农用地情况鉴定、破坏计算机信息系统鉴定、各种资产评估报告等，律师们完全可以反复研究以求突破。
有同行认为，万一我真看不懂鉴定报告的内在逻辑怎么办？对此，我只想说，如果真的看不懂鉴定报告，那么要么是你的问题，要么是鉴定人的问题。如果是后者，那么恭喜你，你中奖了！
“四围法”，助力突破鉴定报告
除了证据三性，笔者认为可以从程序、推演、反证以及法律4个层面看鉴定会更加形象。当然，如果翻译成证据三性的维度，那么程序维度主要解决的是合法性问题，而推演维度与反证维度解决的是内容真实性问题，法律维度则是审查关联性问题。
一、围绕程序看鉴定
程序维度主要解决证据的合法性问题，笔者列举一些关键要点以供参考：
1. 司法鉴定的委托单位应当是办案机关（办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关）而非行政机关或者当事人。
2. 鉴定类别是否属于登记备案管理的，或者属于《检验检测机构资质认定管理办法》中的检验检测机构，相应资质的要求是否满足，委托鉴定事项是否超出鉴定或检验检测业务范围？
3. 取样、送检过程和检材数量是否符合法律规定，是否能证实确属现场提取的证据？
4. 鉴定报告是否有鉴定机构和鉴定人的签名、盖章？
5. 作为登记备案管理的司法鉴定机构是否具有《司法鉴定许可证》，是否加盖司法鉴定专用章？作为检验检测机构的鉴定机构是否具有资质认定证书和资质认定标志（CMA 标志），签发报告人是否为授权签字人？加盖印章是否为检验检测专用章？并标注资质认定标志？
6. 是否及时告知当事人以保证其的知情权、陈述权、申辩权和救济权？
例如在毒品犯罪中，如果将 4 个独立包装的“粉状物”分别称重，再合并到一起检测毒品的性质与纯度，那么就会导致案涉毒品数量最终只能按最小的独立包装的数量计，因为，你无法排除另外 3 包并非毒品的可能性，尤其当被告人有其他合理说法的时候。

《产品质量监督抽查管理暂行办法》
对产品质量检验抽样的具体要求
二、围绕推演看鉴定
这方面主要考虑鉴定方法是否科学（产品质量检测就要求抽检方法必须提前公开并按照公开的检测方法进行检测），是否属于国家标准、行业标准或者大多数专家认可的方法，推算公式中的参数设定是否科学，推理过程是否严谨、准确。
这方面的思路是：
1. 有国家标准、行业标准，就严格围绕国家标准、行业标准进行比对检查。
例如笔者在研究房产价值评估报告时就会购买国家标准 GB/T 50291-2015《房地产估价规范》，就会下载《GBT50899-2013房地产估价基本术语标准》，就会查找当地《城区土地级别与基准地价更新工作报告》，对标对表，发现问题，发现错误。
2.没有国家标准、行业标准，就按照常识、常理进行推演，反复琢磨。
三、围绕反证看鉴定
正如前述，鉴定报告只是鉴定意见，因此，律师可以通过其他相反证据来分析鉴定报告的实质真实性。
例如在笔者代理的某破坏计算机信息系统罪中，鉴定机构认为被告人使用的游戏外挂打开后可以进行黑屏优化，这个功能修改了游戏计算机系统的两个代码，属于对计算机信息系统进行了修改。对此，被告人明确表示虽然此外挂有黑屏优化功能，但其代练活动不需要使用此功能亦未使用此功能，从而在这一点上否定了对被告人破坏计算机信息系统的指控。
此外，在骨龄鉴定中，由于骨龄鉴定也是基于大数据的统计学结果，但由于个体发育所存在的差异性，如果有可靠的证人证言与骨龄鉴定发生冲突时，司法机关亦应根据刑法的谦抑性原则，不能轻易相信骨龄鉴定的结果。
四、围绕法律看鉴定
鉴定报告只是一个科学判断，而非法律判断。2020 年 3 月 5 日，清华大学周光权教授在“刑法理念与防止错案”的讲座中指出，在构成要件中所讨论的行为必须具有实行行为的性质。判断是否具有实行行为，不是简单地看外形上行为人做了什么或没做什么，而是看行为是否有现实地导致法益侵害发生的危险。
对于鉴定报告确定的事实，应结合法律构成要件，根据刑法的谦抑性原则，判断相关事实是否属于刑法打击的严重侵害刑法所保护的法益的行为，而非简单判断是否有相关事实发生。

在笔者代理的刘某某非法占用农用地案中，鉴定机构认为被告人严重毁坏基本农田 8.82 亩，其中机耕路 3.64 亩、非机耕路 5.18 亩。对于机耕路这样的农村道路，根据《土地利用现状分类》2007 年国家标准的《附录A》（规范性附录）对照表，属于“农用地”。将机耕路硬底化后，其仍系机耕路，性质并未发生改变，并未改变其农用地属性，仍属于农业建设，而非“非农业建设”。
而且，将机耕路硬底化亦未导致可耕作的面积减少，所以并未侵害本罪法益，故不属于刑法打击的范围，相关面积应予剔除。
此外，剩余 5.18 亩的“基本农田”并未依法立牌公示为基本农田，亦未分田到户，甚至部分土地系旱地，案发前已形成高大的竹林，虽然自然资源主管部门将其计入基本农田，但与基本农田的标准相差较大，且由于其上常年未种植农作物，定罪量刑时亦应与现时种植有农作物的基本农田予以区分，再根据刑法谦抑性原则，相关基本农田按林地对待更妥，而由于林地的入刑标准是 10 库，据此，本案应作无罪处理。
“四通法”：助力说服司法机关
在代理案件中，笔者认为律师应当突破四关：事实上理清、法律上想通、沟通上说服、行为上推动。
透视鉴定报告，发现重大瑕疵，确定与法律构成要件的关联性后，这只是突破了前两关。但后两关的困难更大。因此，要想真正推翻一份错误的鉴定报告，还要努力说服司法工作人员，并推动其否定鉴定报告，或者启动重新鉴定程序。在这方面，笔者有以下经验可与大家分享：
一、尽早沟通
发现鉴定报告重大瑕疵时，应尽早与司法机关工作人员沟通，在侦查阶段就与警察沟通，在审查起诉阶段就与检察官沟通，起诉到法院就尽早与法官沟通，增加沟通机会，增加沟通时间。
二、当面沟通
沟通方式上，律师应尽量争取能面对面沟通，通过图表、演示、推理的方式进行可视化沟通，并针对司法工作人员的困惑答疑解惑。
该案主办检察官非常开明地组织召开该院首次诉前会议，组织律师、警察、审计师当面锣、对面鼓地辩论，最终听取律师建议，认为案涉虚开行为并未实际上造成税收流失，亦无造成逃税的现实危险，遂最终作出不起诉决定。
三、立体沟通
沟通对象上，律师不妨将沟通范围扩大，不要局限于司法机关，有时亦能收到奇效。
在代理山东李某某强迫交易罪时，针对案涉“强迫交易”的房产高达 700 余万的评估报告，笔者和法官沟通但一直未得到法官的积极回应。对此，笔者书面提出让评估机构“补充完善”鉴定报告，并据此申请鉴定人出庭，结果，在开庭前一天，法院突然通知，要重新委托鉴定，庭审延期进行，因为鉴定人拒绝出庭接受询问，从而取得了围魏救赵的效果。
四、书面沟通
非文无以行远。沟通载体上，律师一定要将自己的分析思考通过文字、图表等呈现出来，这样一方面方便司法机关工作人员深入思考，另一方面也能起到立此存照的效果，为后期阶段的顺利开展打下材料基础。
例如，笔者以图示形式说明“基本农田”在非法占用前种满竹子，根据疑点利益归属于被告人的原则，应降格作为“林地”处理，入刑标准应为 10 亩，而非 5 亩。

结语
现实中，可能有人会抱怨以上努力在某些情况下可能皆属无用功，但其实在无罪案件中，有时即便不能实现无罪的最佳效果，但一旦说服了法官，虽然不能取得无罪判决，但却常常能得到“缓刑”或者“实报实销”的折衷结果，这在某种程度上也算为当事人争取到了现实中的最大利益。
法官、检察官有听的胸怀，而我们要做的，就是准备好说服他们的能力与态度。