假冒注册商标罪中“同一种商品”和“相同商标”的认定

基本案情
湖北省宜昌市人民法院（2019）鄂05刑初4号案件
2017年6月30日，A公司原法定代表人邱某以50万元将该公司及“均瑶味动力”商标转让给陈某某。陈某某成为该公司实际控制人后，即将该公司法定代表人变更登记为荀某，陈某某任公司监事。
2017年8月1日，A公司分别与B公司和C公司签订《产品委托加工合同》，适用GB/T 21732-2008含乳饮料标准，委托生产“均瑶味动力”牌发酵型乳酸菌饮品，由A公司提供包装、原料及配方，加工方收取加工费，生产出的产品由A公司提货销售。
2017年8月至10月期间，B公司生产“均瑶味动力”乳酸菌饮品100ml、200ml、338ml共计15320箱，由A公司提货销售，销售金额48万。2017年8月，C公司生产“均瑶味动力”乳酸菌饮品100ml、338ml共计30487箱，由A公司提货销售，销售金额93万元。上述“均瑶味动力”乳酸菌饮品共计45807箱，销售金额共计141万元。
法院判决
湖北省宜昌市中级人民法院于2019年10月31日作出（2019）鄂05刑初4号刑事判决：
陈某某无罪。
宣判后，陈某某未提出上诉，判决已发生法律效力。
案件评析
假冒注册商标罪客观方面表现为违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标的行为。
如何认定“相同商品”和“相同商标”历来是本罪认定难点，本案判决结果对“相同商品”的认定和准确把握刑法意义上的“相同商标”的认定尺度具有较大借鉴意义，入选2019年“湖北法院知识产权保护十大典型案例”。
（一）关于“同一种商品”的认定
同一种商品，是指同一品种的商品或者是完全相同的商品。我国颁布的《商品分类（组别）表》中，对所有商品按照类、组、种三个级次进行了详细分类，同种商品就是是同一种目下所列举的商品。首先，“同一种商品”不包括类似、近似的商品。
2011年，两高一部联合制定、公布的《关于办理侵犯知识产品刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“同一种商品”认定为 “名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品”。
“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一种事务的商品。具体包括两种情形：第一种情形，虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但商标部门在注册时对两件商品使用的相同名称，或两件商品对应的《商品分类（组别）表》中同一商品名称；第二种情形，权利人和行为人各自生产的商品在《商品分类（组别）表》对应的不同商品名称，但商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面一致，相关公众认为是同一种事物的商品。
本案中两款饮料即是第二种情形。司法实践中，第二种情形下判断“同一种商品”，并不要求上述要素全部相同，例如两件商品的功能、用途和主要原料相同，相关公众也认为实际是是同一种事务，可认定为“同一种商品”。
反之，即使两种商品的功能、用途和主要原料相同，但相关公众能较为明显予以区分，则不应认定为“同一种商品”，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产、销售的商品之间进行比较。
本案中，从生产标准上来看，均瑶公司“味动力”饮料和法兰得福公司“均瑶味动力”乳酸菌饮料均适用GB/T21732-2008含乳饮料标准[1]投入生产，经检验两款饮品符合该标准；从产品配料来看，均瑶公司产品发酵生产发酵剂配方为奶粉、食用葡萄糖、低聚异麦芽糖、菌种，产品调配配方为发酵乳、白糖，法兰得福公司产品发酵基料配料为奶粉、葡萄糖和菌种，成品配料为发酵基料、白糖，两款饮品配料基本一致，法兰得福公司“均瑶味动力”乳酸菌饮料产品配料中，奶粉为主要原材料，符合《类似商品服务区分表》中第29类中牛奶饮料（以奶为主）的定义；两款饮品在功能、消费对象、销售渠道也基本相同，根据《意见》的规定，可以认定法兰得福公司“均瑶味动力”乳酸菌饮料应归入《类似商品服务区分表》中第29类商品，与均瑶公司“味动力”饮料商品使用类别相同，构成在同一种商品上使用涉案商标。
（二）“相同商标”的认定问题
按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条，“与其注册商标相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标，而《意见》第六条对“与其注册商标相同的商标”则进行了进一步的解释。
本条规定的前三种情形，是一种例举。这三种情形之所以可以认定为“与其注册商标相同的商标”，是因为完全符合“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标”这一标准。在三种例举之后，对于商品构成要素（文字、字母、数字等）的内容组成有细微变化的情形，《意见》给出了兜底条款：其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。上述兜底条款的两个构成要件必须同时满足，缺一不可。
本案采用了多种比对方式，从涉案商标使用的文字、图形、前后缀等方面进行了全面分析。法兰得福公司“均瑶味动力”乳酸菌饮料使用的涉案商标，其文字部分是权利人均瑶公司的两个注册商标的文字部分组合而成，但是被告人合法注册的商标，不能简单地因为该文字能误导公众就认定为“与注册商标相同的商标”。
综上，法兰得福公司虽然跨类别使用了“均瑶味动力”商标，但该商标是其受让取得的合法注册商标，仅构成商标侵权，不构成假冒注册商标罪，人民法院据此宣告被告人无罪。
就假冒注册商标罪而言，刑法领域所保护的法益范围较民事领域而言相对较窄，不应扩大解释，必须严格限定在“同一种产品”、“与注册商标相同的商标”。商标法规定中，在同一种商品，或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，虽然均属侵犯注册商标专用权的行为，但应承担民事责任或受行政处罚，这是考虑到“类似”、“近似”这一概念弹性较大，在司法实践中难以掌握。知识产权刑事司法保护是知识产权保护的最后一道防线，人民法院在依法打击侵犯知识产权犯罪的同时，也应坚持刑法谦抑性原则和疑罪从无的司法理念，防止刑法过度介入商标侵权的边界。
相关法条
《刑法》第二百一十三条
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。