实际施工人能否获得无效合同的工程利润

因承包人非法转包、违法分包导致合同无效但建设工程经竣工验收合格时，实际施工人能否向发包人主张工程利润？司法实务中支持实际施工人获得利润的观点占主流，但也会有个别情形不支持利润。二者区别和裁判的依据分别是什么？本文为您解答！
一、支持实际施工人获得利润的理由
（一）利润是工程款的组成部分，司法解释规定施工合同无效后可参照合同约定支付工程价款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释一》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”（2020年1月1日实施）。
《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第一条第一款规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”。
根据以上规定，实际施工人实际投入了劳动、资金和材料，参照合同约定支付工程款符合双方当事人订立合同时的合理预期，工程款组成部分中包含利润，故支持实际施工人获得利润。
（二）根据公平原则和诚实信用原则，发包人不能因合同无效获得利益
如果扣除利润，发包人反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背合同订立时各方的预期，还违背诚信，亦有失公平，不符合《合同法》规定的公平原则与诚实信用原则。
参考案例：
1、（2020）最高法民申293号；
2、（2019）最高法民终1549号；
3、（2019）最高法民申5779号；
5、（2018）最高法民再183号；
6、（2018）最高法民申1516号；
7、（2017）最高法民申601号；
8、（2016）最高法民申441号；
9、（2016）最高法民申1755号；
10、（2016）最高法民申2092号。
二、不支持实际施工人获得利润的理由
《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”。
《建工解释一》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
一些地方法院依据上述两条规定，认为工程合同的利润是实际施工人依法可获得的利益，实际施工人不能因无效合同取得利益，属于非法所得，通常判决直接扣除利润。
参考案例：
1、（2013）石民初字第71号；
2、（2015）苏民终字第00541号；
3、（2015）苏民终字第00378号。
三、结论与分析
依据检索结果最高人民法院的案例几乎全部支持实际施工人获得利润，不支持的情形基本都出现在地方法院的判决中。笔者认为，出现上述判决差异的原因，是地方法院在适用《建筑法》第六十七条和《建工解释一》第四条的过程中将责任主体、客体及收缴对象混淆。
上述规定的责任主体是承包单位，指向的客体是承包单位转包、分包的违法行为，收缴的对象是承包单位因违法行为获得的利益即管理费。这与实际施工人在实际施工过程中所创造的利润不同，部分地方法院在适用的过程中将承包单位等同于实际施工人，将违法转包、违法分包的行为等同于实际施工行为，将管理费等同于工程款利润，所以做出了扣除实际施工人利润的判决。
综上，支持实际施工人获得工程款利润，更有利于保护广大农民工的权益，符合最高人民法院的裁判趋势，亦符合《合同法》与《建工解释一》的立法精神与立法目的。