《九民会议纪要》后抵押登记与抵押合同冲突裁判规则再解读（下）

二、问题之分析
（三）抵押登记与抵押合同的冲突的裁判观点分析
1.抵押登记“被担保的债权数额”为主债权数额的情形
依据《担保法》解释第61条的规定，“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”按照此规定的文义解释，抵押登记的债权额与抵押合同约定的债权额不一致，以抵押登记为准。抵押登记的债权额既然是抵押债权的本金，则抵押合同约定的利息、违约金等附属债权自然不在抵押权的内容之列。各地高院解释有所不同。
如2013年江苏高院民二庭《关于当前商事审判若干问题的解答》6、问：在金融借款纠纷中，银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记薄上记载的主债权范围仅为本金部分，或者登记机关发放的他项权证记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿，或者当后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿，或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时，就会发生权利受偿范围和顺位的冲突，应当如何处理？
答：房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《物权法》第十六条规定：不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。
同样是2013年，《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》中指出“《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。但实践中，有的登记部门操作不够规范，在办理房地产抵押登记、股权出质登记等担保物权时，会发生登记范围与合同约定不一致的情况，如合同中约定担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金。结合上述《物权法》对担保范围的规定，倾向于认为，在合同各方意思表示真实、一致且内容合法的情形下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。在主债权本金已经合法登记的情况下，登记效力应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权”。
实务中，法院也多遵照《担保法》解释第61条判决以抵押登记的债权额作为抵押权的优先权范围。如2015年《宁夏银行股份有限公司永康支行与银川天木物资有限公司、吴文林、王华芳金融借款合同纠纷》一案中，银川市中级人民法院认为“涉案抵押登记他项权利证书载明了担保的债权数额，涉案抵押合同约定的担保范围大于该证书上载明的债权金额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定。抵押权人以他项权利证书载明的债权金额为准就抵押物折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿。”
但是，上述多数的裁判观点又在最高院(2015)执复字第38号案裁定后发生了变化。最高院该案的裁定认为：“隆侨公司还提出，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”执行证书认定的执行标的数额与抵押登记不一致的应以登记内容为准，该公司承担担保责任的范围为抵押登记的2.255亿元。该理由是对法律的错误理解，该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，执行证书根据抵押合同的约定，认定执行标的为全部债务，并无不妥。”
（2016）最高法民申2895号农业银行厦门同安支行与ANTHONYLAW、吴秀丽等金融借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书中，最高院认为：“涉案担保范围的条款则明确廖为安的抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息等，而他项权利证书记载权利价值为280万元，并不能否定当事人之间有关担保范围的约定，亦不能直接证明抵押双方当事人约定了最高抵押限额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条是针对抵押物登记与约定不一致时作出的规定，本案并不符合该种情形。
同样是江苏高院，在（2018）苏民再170号“江苏汇银典当有限公司与姚灿彬执行分配方案异议之诉再审民事判决书中又认为：涉案房屋他项权证上载明的债权数额550万元系指债权的本金数额，在房屋他项权证上未载明债权抵押担保范围的情况下，应以双方签订的抵押合同载明的抵押担保范围为准。涉案房屋他项权证仅记载债权本金数额，而未载明债权的抵押担保范围，不构成《担保法》解释第61条所规定的“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致”的情形。
由此，最高院认为被担保债权额并不是担保范围，与抵押合同约定的担保范围并非同一内容，故不适用《担保法》解释第61条的规定。因此，抵押登记债权额与抵押合同约定担保范围不一致的问题实际上已有定论。
2.抵押登记“被担保的债权数额”小于主债权数额
抵押登记被担保的债权数额一般即为主债权的本金。但是在抵押物价值小于主债权数额时，基于不动产登记部门不得超额抵押的要求，会出现抵押登记被担保的债权数额小于主债权数额，此多见于二次或多次抵押的情形。此时是适用《担保法》解释第61条的规定还是仍可以适用最高院关于遵循抵押合同约定的担保范围的判例？
比较普遍的观点是认为，抵押登记对“债权数额”的记载表示抵押物所担保的主债权本金，与担保合同中约定的数额不一致应以登记的数额为准。因为首先，在此情形属于登记内容的债权数额，与抵押合同的债权数额概念是同一的，在两者不一致的情况下，适用《担保法》解释第61条的规定并无疑问。其次，从抵押权设立的而言，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”; 抵押合同中主债权数额没有抵押登记部分不应当发生抵押权效力。第三，物权登记具有公示效力，第三人会依据公开查询到的信息来从事相应的经济行为。后顺位抵押权人基于对抵押登记公示债权金额的信赖，办理了余额抵押登记，发放贷款。如第一顺位债权人仍依据抵押合同的主债权对抵押物优先受偿，显然会损害后顺位抵押权人信赖利益。
实务中，多数司法机关对于此类情形均以登记的担保债权数额为准。如重庆市高院（2014）渝高法民初字第00064号案件判决书认为：本案《房屋他项权证》上载明的‘债权数额’为7455.89万元，《土地他项权证》上载明的‘抵押贷款金额’为35574378元，因此，上述两项记载内容应当认定为‘被担保的主债权数额。上述主债权记载金额与《房地产抵押合同》载明的主债权金额1.7亿元不一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。因此，应当认定抵押房屋所担保的主债权金额为7455.86万元，抵押的国有土地使用权所担保的主债权金额为35574378元。”此外，湖北省襄阳市中级人民法院（（2017）鄂06民终1104号）、四川省高级人民法院（（2017）川民终70号）均有判定抵押权人仅能在抵押登记确定的债权范围内主张优先受偿的案例。
但是，笔者认为，上述裁判观点仍值得探讨和商榷。抵押登记被担保的债权数额小于主债权数额的情形与抵押登记被担保的债权数额等于主债权数额的情形并无本质的区别，完全可以引用最高院担保范围的观点予以同样不适用《担保法司法解释》第61条的规定。理由如下：
1.造成抵押登记被担保的债权数额小于主债权数额的情形与抵押登记被担保的债权数额等于主债权数额的情形的原因是相同的。都是因为不动产登记部门不允许超额抵押和不动产抵押登记信息不全，都可以归结为登记部门的不规范登记。
2.无论是登记被担保的债权数额小于主债权数额的情形还是抵押登记被担保的债权数额等于主债权数额的情形，这两种情况下的债权数额均不是抵押范围的概念，都可以适用最高院判例有关登记记载债权本金数额，而未载明债权的抵押担保范围的情形下，不适用《担保法》解释第61条的裁判意见。
3.2019年11月发布的九民会议纪要第58条指出：“多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。
该规定进一步明确被担保主债权数额与合同约定的担保范围不一致时以合同约定的担保范围为准。而法律规定的担保范围中包括主债权。由此可以推论被担保主债权数额与合同主债权不一致时，以合同主债权为准。
4.从当事人意思自治的角度看。担保合同的主债权约定为债权本金总额。不动产登记中载明的担保债权金额不超过抵押物价值仅为满足登记机关之要求，而非双方的真实意愿。抵押人对抵押登记的要求是明知的，且登记记载内容亦非双方的真实意愿。抵押人以《担保法解释》第61条的规定进行抗辩，是对其真实意愿的违反，系不诚信行为，不应受到鼓励。
5.有关抵押权设立登记生效的理由同样也不成立。因为抵押合同同样为抵押登记的依据，不能仅以不动产权登记簿的内容来作为抵押权的唯一依据，否则，最高院的有关担保范围的判例和九民会议纪要58条的论述均为错误。
6.后顺位抵押权人及第三人债权人不能以抵押权的公示公信效力对抗前顺位抵押权人。后顺位抵押人选择后顺位抵押时，应当对抵押物的状况、在先担保主债权、抵押合同的约定及当地抵押政策进行过详尽调查。有关抵押担保的范围，登记的抵押合同可以查到。后顺位抵押人对抵押物的真实担保范围是明知的，其选择后顺位抵押就意味着认可先顺位抵押的担保范围，并做好了就抵押物在清偿完先顺位抵押担保范围后的剩余价值进行受偿的准备。
综上所述，笔者认为，在抵押登记被担保的债权数额小于主债权数额的情形，抵押权的担保范围仍应当以抵押合同的担保范围为准。
三、结论和建议
1.抵押登记“被担保的债权数额”为主债权数
抵押登记困境的问题在于，其一，容易将抵押登记的“被担保的债权数额”与“担保范围”等同，其二，《担保法》第35条对超额抵押的禁止性规定。其三，《担保法》司法解释第61条有关抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准的规定，但没有对内容进行界定。
最高院(2015)执复字第38号案以及之后的判例，登记记载的被担保的债权数额与抵押合同约定“担保范围”予以了区分。最新发布的九民会议纪要则将上述区分指导化和条文化了。由此可以得出的结论就是，在不动产登记的记载事项中列明被担保的债权数额，但没有担保范围内容的，应以抵押合同中担保范围为准。但是在抵押合同中担保范围的主债权数额与记载事项中列明被担保的债权数额金额不同的情形下，法院倾向适用《担保法司法解释》第61条的规定仅认定登记债权数额。
鉴于抵押登记内容与抵押合同内容不一致所带来的抵押权实现的不确定性，笔者认为，债权人在设定抵押时候，可以做一些风险防范的措施。
1.在抵押登记信息中，如果有“担保范围”一栏，要填写相应内容并与抵押合同的担保范围保持一致。实务中，部分地区不动产登记部门的登记信息，增设了“担保范围”一栏，比如南京的登记信息有“担保范围”一栏，解决了“被担保的主债权数额”与“担保范围”之间的区别。在没有设置“担保范围”一栏的地区，在抵押登记信息填写中，尽可能的在备注或附栏上填写担保范围的内容。
2.在最高额担保的登记中，尽可能将债权最高限额填写或标注为最高债权本金额或最高债权本金限额。作为抵押权人，在其提供的最高额抵押合同中，应使用加粗、划线等方式标注出有关本金最高限额的约定内容，提请抵押人在签订合同时注意。
3.将一般债权抵押担保设置为最高额抵押担保。部分地区不动产抵押登记中心可根据最高额抵押合同，在单个抵押物对应的不动产登记簿和他项权证中将担保主债权金额记载为最高额抵押合同约定的最高担保金额，因此在这些地区可以签订最高额抵押合同的形式，规避单项押品抵押登记金额不得超过押品评估价值以及多项担保物抵押登记总额不得超过主债权金额的问题。
4.禁止抵押人对抵押物设定其他权利负担。在抵押物有其他顺位抵押权人或权利限制时，法院倾向于保护善意第三人，不利于第一顺位抵押权人债权利益的实现。因此，建议在抵押合同中约定禁止抵押人将抵押物再行抵押。
四、结语
抵押权因不动产抵押登记行为而获取物权的优先效力，在此基础上形成物权公信力，从而使抵押权人在动态的交易过程中获得权益保障。不动产抵押登记也成为项目实施过程中重要的实务操作环节。由于担保法、物权法及其他相关法律法规、司法解释对担保债权数额、担保范围和抵押权人优先受偿范围的规定存在模糊地带，不同区域不动产抵押登记部门对相关法规的理解不尽相同，不动产登记簿记载信息不全，在抵押担保操作实务中时常出现担保登记与担保合同内容不一致的情形。该问题在司法实践中有较大争议。不同的法院对此也出现不同的观点，甚至同一法院出现了不同的裁判结果。这就需要我们在实务中了解不动产登记部门的惯常操作模式，把握最新的相关法律法规以及所在地区的法院对此问题的观点和判例，选择最有利保障抵押权的设立和实现的方式来设定不动产抵押权。同时，我们也期望编纂中民法典的能完善不动产抵押制度，厘清担保债权数额、担保范围和抵押权人优先受偿范围的规定，统一登记规则，解决目前始终不可避免存在的抵押权设定的问题。