浅析破产程序中取回权的行使

破产取回权，是指在破产程序中财产权利人对债务人占有的属于自己的财产通过破产管理人取回的权利。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。本文围绕《企业破产法》及《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二)》(下称《破产规定二》）中关于取回权的相关规定针对破产程序中取回权的行使进行简要分析和论述。
一、破产程序中取回权的种类
破产程序中涉及的取回权包括非债务人财产取回权、代偿性取回权、出卖人在途标的物取回权、出卖人取回权四类，这里面既有破产法下的取回权，也有其他法律中规定的取回权在破产程序中的具体适用。
非债务人财产取回权，是指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人通过管理人将该财产予以取回的权利，其权利行使的基础为民法上的所有权和其他财产权利。《破产规定二》第二条规定的债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占用、使用他人的财产；所有权专属于国家且不得转让的财产；其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产都属于非债务人财产取回权的财产范畴。
代偿性取回权，是指当非债务人财产取回权行使的标的财产毁损、灭失时，该财产的权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回的权利，是对非债务人财产取回权制度的必要补充。《破产规定二》第二十九条规定：“对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价行使取回权的，人民法院应予支持。”第三十二条规定：“债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持”。
出卖人在途标的物取回权，是破产法中规定的一项特殊的取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以请求取回标的物的权利，其目的在于担保已经脱离了对标的物控制权的出卖人获得买卖价款的权利。《破产法》第三十九条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发送，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”《破产规定二》第三十九条规定：“出卖人依据企业破产法第三十九条的规定，通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许”。
出卖人取回权，是合同法上的权利在破产程序中的行使，是指当事人在买卖合同中约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人未按约定支付价款或完成特定条件，或将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人有权主张取回买卖标的物，该权利行使时涉及到与企业破产法下管理人挑拣履行权的衔接。《破产规定二》第三十八条规定：“买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持”。
二、取回权的行使主体
行使取回权的主体包括定作人、托运人、出租人、寄存人、买卖合同中尚未转移所有权的出卖人等一切具有合法基础的所有权人、占有权人等相关权利人。依照《企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，是关于破产取回权的直接规定。具体地讲，取回权的行使主体仅限于上述四类取回权中相关财产的权利人。
三、行使取回权前置程序
根据现行《破产法》及相关司法解释的规定，取回权人在法院受理破产案件后要行使取回权，应当先向破产管理人提出申请取回财产，而不能直接通过向破产案件受理法院提起诉讼的方式行使其基于物的所有权或者其他权利，这一点有别于普通民事关系中的物权权利人直接行使其权利的规定。《破产规定二》第二十七条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。据此，法律明确规定了只有在破产管理人驳回权利人的取回权请求时，取回权人才可以向破产案件受理法院提起诉讼，即向法院提起诉讼的前置程序是向破产管理人提出取回权请求。关于管理人在取回权人提出取回的要求后，应在多长的期限内予以书面答复，司法解释并未给出明确的期间。
四、行使取回权的管辖法院
根据《企业破产法》第二十一条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”，取回权诉讼应由受理破产申请的法院管辖。《企业破产法》第三条规定“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第2条规定“对于公司强制清算案件的管辖应当分别从地域管辖和级别管辖两个角度确定。地域管辖法院应为公司住所地的人民法院，即公司主要办事机构所在地法院；公司主要办事机构所在地不明确、存在争议的，由公司注册登记地人民法院管辖。级别管辖应当按照公司登记机关的级别予以确定，即基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的公司强制清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的公司强制清算案件。”2016年6月21日，最高人民法院《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》规定“中级人民法院设立的清算与破产审判庭一般管辖地（市）级以上（含本级）工商行政管理机关核准登记公司（企业）的强制清算与破产案件。”2016年9月26日，北京市第一中级人民法院宣布成立全市法院系院首个清算与破产审判庭。2016年10月11日，北京市高级人民法院《关于调整中级人民法院公司强制清算与企业破产案件管辖的若干规定》“一、2016年11月1日以后，下列案件由北京市第一中级人民法院集中管辖：（1）市级以上（含市级）工商行政管理机关核准登记公司（企业）的强制清算与破产案件；（2）金融机构、上市公司强制清算与破产案件；（3）上述强制清算案件与破产案件的衍生诉讼案件”。
五、行使取回权的限制
1、对取回权的行使期间的限制
权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
另外，在债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产的，不符合双方当事人事先约定条件的，人民法院不予支持。但是因管理人或者债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。所以从节省诉讼成本角度出发，行使取回权最好应在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前提出。
2、行使代偿性取回权的限制
原财产权利人是否可以行使代偿性取回权，争议还是比较大的，因为这涉及到原财产权利人与全体债权人的利益平衡问题。确立代偿性取回权制度加大了对原财产权利人的保护力度，但如果不对其加以限制，必然会影响其他债权人的受偿问题。所以法律以能否将财产毁损、灭失获得的保险金、赔偿金或者代偿物与债务人财产予以区分，作为原财产权利人能否行使代偿性取回权的前提。如果能够予以区分的，权利人就可以取回就此获得的保险金、赔偿金或者代偿物。如果不能够予以区分的，则只能根据财产毁损、灭失发生的时间分别按照普通破产债权或者共益债务在破产程序中获得清偿。
3、行使在运途中标的物取回权的限制
出卖人在途标的物取回权源于英美货物买卖法的中途停运权。我国合同法第三百零八条对此也有相应规定。依照破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为（1）须由出卖人已实际将标的物托运或发出；（2）标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态；（3）买受人未支付全部价款；（4）发出时间为法院受理破产申请前，而收到时间应为受理之后。但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。
《破产规定二》第三十九对出卖人行使在途货物的取回权作了更为详尽、细化的规定，即出卖人行使该取回权时，可以通过承运人或者实际占有人行使。原则上，承运人或者实际占有人应当按照出卖人的要求保障其取回权的实现。如果承运人或者实际占有人没有按照要求保障出卖人的取回权实现，导致买卖标的物最终交付到管理人的，因出卖人主张行使取回权时符合企业破产法第三十九条规定的条件，即使买卖标的物事后到达管理人的，出卖人仍然有权向管理人主张取回。管理人不得以标的物已经不符合在运途中的要件为由，拒绝其取回权行使。另外，如果出卖人在标的物在运途中，由于特殊原因无法通过承运人等行使取回权的，也可以直接向管理人主张取回。待货物到达管理人后，管理人应当将标的物返回出卖人。出卖人对在途标的物取回权行使的一个重要前提是买卖标的物处于在运途中。如果出卖人未在买卖标的物到达管理人前及时主张行使在途标的物取回权的，其即丧失了行使该项取回权的权利。在买卖标的物到达管理人后，出卖人无权依据企业破产法第三十九条的规定向管理人主张取回买卖标的物。
4、保留所有权的买卖合同中的取回权的限制
《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权。这是我国合同法对所有权保留的买卖合同中取回权的约定。买卖合同一方当事人进入破产程序的，一方面是买受人未按照约定支付完毕价款或者履行其他约定条件，另一方面，基于双方合同约定，买卖标的物所有权尚未转移给买受人所有，因此该买卖合同应属双方均未履行完毕的合同。
根据企业破产法的规定，管理人有权基于债务人利益最大化的目的，自行决定继续履行或者解除该合同。因此，该合同是否继续履行，其选择权在于破产管理人。在出卖人破产还是买受人破产的不同情形下，破产管理人选择继续履行合同还是解除合同，对相关权利人能否行使合同法出卖人取回权有很大差别。《破产规定二》第三十六条至第三十九条对此作了详细的规定，具体如下：
(1)出卖人破产，管理人决定继续履行合同的，不存在债权加速到期的事由，双方应当按照原买卖合同的约定继续履行合同，如果买受人未按照双方合同约定期限支付价款或者完成特定条件，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人有权行使买卖合同出卖人的取回权；
(2)出卖人破产，管理人决定解除合同的，原买卖合同不再履行，出卖人基于标的物所有权尚未转移至买受人所有的事实，有权依据企业破产法的规定，将属于出卖人的财产追回后作为债务人财产，此时出卖人行使的并非合同法下出卖人的取回权，因此不以买受人违约为权利行使的前提条件；
(3)买受人破产，管理人决定继续履行合同的，根据破产法第四十六条的规定，买受人支付有关款项或者履行其他义务的期限自破产申请受理之日加速到期，管理人应当及时向出卖人支付尚未支付的全部价款或者履行完毕其他义务，如果管理人无正当理由未及时履行义务的，构成对买受人的违约，出卖人可以行使买卖合同出卖人取回权；
(4)买受人破产，管理人决定解除合同的，根据合同约定，出卖人对买卖标的物享有所有权，出卖人有权依据企业破产法第三十八条的规定取回该标的物。
由此可见，只有上述第（4）情形属于破产法规定的取回权，其行使条件为：一、买受人作为所有权保留买卖合同中的当事人且其破产申请已被法院受理的；二、买受人的破产管理人决定解除该所有权保留买卖合同的。在这种情形下，出卖人应向买受人的管理人返还买受人已支付的价款。但出卖人取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可以从买受人已支付价款中优先予以抵扣，将剩余部分返还给买受人的管理人。当买受人已支付的价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人可以向法院主张作为债务清偿。