摘要
影视角色表情包化之过程，涉及影视角色漫画化、漫画形象表情包化等复杂过程。表情包制作方不仅需要取得角色形象著作权人、漫画形象著作权人之许可，在表情包使用了演员“肖像”的情况下还需要取得演员本人关于肖像使用的许可。任何一方的许可缺失，均有可能导致表情包制作方构成侵权。
关键词
角色形象；漫画形象；著作权；肖像
一 问题的提出：由徐锦江表情包事件引发的思考
2018年12月24日凌晨，网友发布微博，并以演员徐锦江在《九品芝麻官》中的剧照作为配图，将该雷豹角色与“红帽子白胡子的老人”圣诞老人形象相联系，由此引发了网友大量转发电影相关截图、动图。当日中午11时23分，徐锦江发布了配有自己形象剧照的微博，以回应网友调侃。就此，微博热点话题#等一个红帽子白胡子的老人#应运而生。一小时后，网友“大绵羊BOBO”以徐锦江在电影中的角色形象为原型创作了“红帽子白胡子老人”卡通圣诞老人形象，并发布于微博。网友们十分喜爱该卡通形象，呼吁微博将其制成表情包。当晚21时55分，“微博热点”发布微博，称已取得徐锦江及“大绵羊BOBO”的授权，并寻找电影版权方希望获得“角色形象”授权。次日0点58分，“向太”陈岚发布微博称，电影版权归永盛电影公司所有，从未授权给任何第三方，同意微博使用该卡通表情包，并不收取任何费用。12月26日1时06分，“红帽子白胡子老人”表情包正式在微博上线。[1]
从平安夜到12月26日，仅仅两天时间，“雷豹”形象就演变而成“红帽子白胡子老人”表情包，且微博方在声称取得多方授权的前提下得以在微博上线。影视角色形象表情包化，经历了影视作品角色漫画化、漫画形象表情包化的复杂过程。本文拟以徐锦江表情包事件为切入点，在厘清影视角色形象、漫画形象著作权归属的同时，对影视角色表情包化过程中需要取得之许可进行分析。
二 影视角色形象的著作权归属分析
雷豹系电影《九品芝麻官》的配角之一，属于该影视作品中较为重要的组成部分。影视作品属于著作权法所规定的电影作品或类电影作品。影视作品的创作过程较一般作品有所不同，通常先由编剧根据已存在的小说、漫画、游戏等作品改编成剧本，再由导演、摄影等根据剧本进行拍摄，期间演员、服装等工作人员均有可能参与影视作品的创作。同时，一部完整的影视作品中往往汇集了众多作品，比如配乐、插曲等音乐作品，旁白、剧本等文字作品。由此可见，影视作品既属于演绎作品，又属于合作作品，在一定情况下还属于汇编作品，其著作权归属及权利行使问题的复杂性可见一斑。
1影视作品属于特殊的演绎作品
通常而言，影视作品之剧本是根据在先完成的小说、戏剧等作品改编而来，导演等再根据剧本之设计进行拍摄，此时影视作品即构成原小说、戏剧乃至剧本的演绎作品。我国现行《著作权法》对演绎作品的“双重权利、双重许可”规则已有明确之规定[2]，即演绎作品之著作权虽由后作之作者享有，但使用演绎作品需经原作者和演绎作品作者之双重许可。《著作权法（修订草案送审稿）》亦再次明确了该规则[3]。那么，这是否就意味着任何对影视作品的利用就必须经过原作者以及演绎作者之双重许可？纵观我国现行《著作权法》，仅有第15条明确规定了影视作品之著作权归属制片者[4]，但对影视作品与原作之间的关系并没有任何规定，《著作权法（修订草案送审稿）》亦是如此。就此问题，《伯尔尼公约》已有明确的规定，即对影视作品整体进行如复制、发行、传播等方式之利用时只需获得制片者之许可即可[5]，但对影视作品进行改编时需征得原作品著作权人及制片者的双重许可[6]。
据此，我国《著作权法》第十二条及第十五条可解释为：影视作品（电影作品）属于特殊的演绎作品，其著作权归属于制片者；对其进行改编仍适用演绎作品“双重许可”的一般规则，即需经过原作品著作权人及制片者之许可；但对其进行除改编以外其他形式的整体方式之利用，则仅需经过制片者之许可。[7]
2影视作品属于特殊的合作作品
影视作品的创作，通常会有多人参与，如编剧、导演、制片、摄像、演员、服装、舞台等，因此影视作品也属于合作作品。作为不可分割之合作作品，影视作品之著作权似乎应由所有参与创作之作者共同享有。但是，根据《著作权法》第15条之规定影视作品之著作权归属于制片者，如此一来对于影视作品之利用无须按照一般合作作品的使用规则，即只需征得制片方之许可而无须征得其他共同创作作者之许可。《著作权法》作此规定之根本目的在于保障影视作品的正常流动和传播，以减少甚至避免因共享著作权带来的不便。
因此，影视作品作为特殊的合作作品，已不再适用一般的作品著作权归属与行使规则。
3“单独使用”标准对影视作品角色的适用
影视作品中通常都会包含插曲、台词等多种作品，尽管整体作品之著作权由制片者一方享有，但这并不意味着其当然享有影视作品中包含的其他作品之著作权。我国现行《著作权法》已明确规定，影视作品中可单独使用之作品，如剧本、音乐等，均可由相应作者单独行使著作权。[8]《著作权法（修订草案送审稿）》在延续该规定的基础上，又将对单独著作权的行使进行了一定的限制，即以不妨碍影视作品的正常使用为限。[9]
在判断影视作品角色之著作权归属时，首先应当判断该角色是否可以脱离影视作品而单独使用，若可以则著作权通常归属于该角色形象的创作者[10]。如在阿凡提案中，北京二中院就认为上海美术电影制片厂出品美术片《阿凡提的故事》，对该美术片享有整体著作权，曲建方作为该片的美术设计，对其创作的阿凡提美术形象享有独立的著作权，可就此作品单独主张著作权。[11]
换言之，当他人未经许可使用影视作品的插曲时，能够主张著作权侵权之主体应当是该插曲的著作权人，而非影视作品之制片方；而当他人未经许可使用影视作品中包含插曲之片段时，制片方即可主张著作权侵权，插曲之著作权人则不能。[12]
4影视作品截图的作品类型及著作权归属
在徐锦江表情包事件中，网友截取的“雷豹”形象截图来源于电影《九品芝麻官》。《九品芝麻官》电影片头已标注“永盛电影出品”，该“永盛电影公司”[13]即为影片的制片方，享有该电影的著作权。而“雷豹”形象截图作为电影中的一帧定格画面，是否受著作权法保护，如受保护该著作权的权利主体又是何方？
1）影视作品截图属于摄影作品
就观看者而言，影视剧作品是可动态播放的视频，与静态的照片、PPT不同。但事实上，动态的影视剧作品本身就是由连续且连贯的高频画面组合而成，之所以观影者会认为影视剧是动态视频是因为通过仪器将此成千上万的照片快速播放，并利用人类视觉的短暂记忆而实现的一种动态模拟效果，简单来说动态的影视剧其实就是快速切换的大量照片而已。[14]影视作品的截图即是其中的一张照片，体现了拍摄者在构图、排版上的构思，故应属于由摄像师拍摄完成的摄影作品。
如在影视剧《小丈夫》案中，法院亦认为电视剧之独创性虽体现在动态的图像上，但该动态图像本质上仍由逐帧静态图像构成，也就是说逐帧静态图像虽不是直接静态拍摄完成，但也能够体现了摄像师的独创性安排。[15]因此，笔者认为影视剧截图构成摄影作品。
2）影视作品截图的著作权归属分析
毫无疑问的，影视作品截图系由摄影师拍摄而成，期间导演等亦可能对构图、布景提供实质性建议，但这是否意味着此著作权当然属于摄影师及导演？[16]有观点认为，擅自使用影视作品、综艺节目的片段和截图制作表情包同时侵犯了制片方和演员的权利，如“葛优躺”表情包就擅自使用了《我爱我家》的剧照,《我爱我家》的版权方也可以以侵犯著作权为由进行起诉并要求赔偿。[17]对此，笔者认为仍应回归到“单独使用”标准进行判定。影视作品截图系能够独立于影视剧而独立使用的摄影作品，其作者是摄影师、导演等工作人员，著作权亦应归属于该作者。但是，由于影视剧筹备过程中，制片方通常会与导演、摄影师、编剧等工作人员通过合同之方式约定拍摄过程产生的知识产权归属，因此制片方仍可能是著作权人。
综上所述，笔者认为，在制片方与导演、摄像等无相关著作权归属约定的情况下，符合独创性要求的“雷豹”截图之著作权应归属于《九品芝麻官》的摄像与导演；如制片方与其摄像、导演已达成相关作品之著作权归属约定的，则该“雷豹”截图之著作权归属于合同约定之所有方。
三 漫画形象的著作权归属分析
在“雷豹”电影角色截图爆红于网络后，网友“大绵羊BOBO”即刻以该截图中的角色形象为原型创作了漫画版“红帽子白胡子”圣诞老人（如下图）。
“雷豹”角色截图
“红帽子白胡子”圣诞老人
“红帽子白胡子”圣诞老人漫画形象较之于“雷豹”电影截图，虽然保留了雷豹的红顶戴以及满脸白胡子的主要特征，但同时又增加了画作者的独创性设计，如外饰、人物动作等，因此该漫画形象属于具有审美意义的美术作品，同时又构成对电影截图的演绎作品。
1未经许可创作的演绎作品仍能受著作权法保护
在本次表情包事件中，大绵羊BOBO在尚未取得相关著作权方许可的情况下自行改编“雷豹”电影截图，创作得到的“红帽子白胡子”圣诞老人漫画形象是否会因授权存在瑕疵而无法受到《著作权法》保护？如对未经许可创造而得的演绎作品著作权给予著作权法保护，是否会违背“任何人都不得从自己的错误行为中获利”的基本民法理念？但是，演绎本身就是包含了“二次创作”的过程，如武断地认为所有未许可之演绎作品均不受保护，似乎又与保护、鼓励创新的知识产权基本制度有所冲突。
对于此问题，笔者认为，即使是未经许可的演绎行为，只要新作品中存在有别于原作品的新的符合独创性要求的内容或元素的，演绎作者就能就此部分新的内容享有著作权。如在“死了都不卖”案中，法院就认为，原告创作的《死了都不卖》虽然存在侵犯《死了都要爱》歌词作者之著作权，但是该二部作品之间的关系非本案审理之范围；而且，即使《死了都不卖》涉嫌侵犯它作之著作权，亦只会对原告方利用《死了都不卖》产生影响，但此并不意味着原告不能就其二次创作之作品向其他方主张权利。[18]由此可见，法院亦认为未经许可创作的演绎作品仍然受到著作权法之保护。
2漫画形象之著作权归属于漫画设计者
毋庸置疑的是，“大绵羊BOBO”作为漫画形象的创作者，对该漫画形象享有著作权。但是，此漫画形象的后续利用仍要遵循演绎作品“双重权利，双重许可”的基本原则。简言之，微博要将“红帽子白胡子”动漫形象制作做表情包，不仅需要取得“大绵羊BOBO”的授权许可，还需要取得“雷豹”形象的著作权所有人之许可。
四 表情包化过程中的肖像权侵权问题分析
除著作权侵权问题外，角色形象表情化过程中还涉及演员的肖像权问题。欲探析制作、使用表情包是否需要寻求演员就“肖像”之授权，首先需要厘清表情包是否涉及“肖像使用”。
尽管《民法总则》明确规定自然人享有肖像权，但对于肖像权的具体定义未予明确。根据最高院在乔丹案中认定，受肖像权所保护的“肖像”应当从视觉上能够反映自然人的体貌特征，且普通公众通过该“肖像”应当足以识别、指代其所对应的自然人，并能够通过肖像将自然人作出区分。[19]简言之，“肖像”应当具有类似于“商标”显著性的识别力，社会公众通过“肖像”即可识别自然人。基于此，笔者认为，需要根据表情包的不同而对是否“使用肖像”作出分别评析。
如因电视剧《都挺好》而大火的苏大强表情包（如下图）。显然，该表情包使用了人物角色苏大强的基本外貌特征，包括眼袋、皱纹、表情，甚至连眉毛的弯弧程度、嘴巴微张程度都高度近似。而且，表情包中苏大强的脸部占比非常大，面貌特征清晰，只要是观看过《都挺好》电视剧的观众通常都能通过表情包的面部特征识别出表情主体源于角色苏大强或演员本人，即使用了该角色之肖像。
“苏大强”角色截图
“苏大强”表情包
与之不同的是，由雷豹角色演变而来圣诞老人表情包（如下图）并不像苏大强表情包一样，能够清楚地体现出雷豹或徐锦江的面部基本特征。观众识别表情包身份的主要依据系雷豹的“红帽子白胡子”外饰。
“雷豹”角色截图
圣诞老人表情包
关于未使用演员或角色面部特征的“圣诞老人”表情包是否涉及“肖像使用”的问题，笔者认为，不属于肖像权保护的肖像之范畴。首先，肖像必须是自然人的外貌特征，而红帽子、白胡子均是对雷豹角色设置的外在装饰以显示该特殊角色的特点，其本身并不属于演员徐锦江的肖像之范畴。其次，任何自然人都可以装饰有该白胡子、红帽子，这些装饰标识并不具有识别力，尚不足以凭此就可以识别出演员徐锦江。再次，如不是“徐锦江表情包事件”借助微博快速发酵，即使是观看过电影《九品芝麻官》之一般公众，亦难以凭“圣诞老人”表情包就识别出演员徐锦江或雷豹角色。正如最高院在乔丹案剪影案中之论述，虽然涉案黑色剪影标识与乔丹的身体轮廓镜像基本一致，但此剪影并未包含除身体轮廓外的其他个人特征。乔丹就此剪影所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也能够作出相同或近似的动作，因此该剪影不具有识别乔丹的功能，无法明确指代本案申请人乔丹。[20]
综上所述，笔者认为，不同类型之表情包应当根据其中是否包含具有能够识别演员或角色的外貌特征而来判断是否包含演员之“肖像”。如表情包中包含具有识别力的外貌特征，则是使用了演员的“肖像”，应取得演员有关肖像使用之许可。否则，表情包制作方构成肖像权侵权。
五 结论
在将影视角色表情包化的过程中，首先需要厘清角色形象之著作权归属，其次需要厘清表情包过程中是否涉及角色形象漫画化的二次创作及该漫画作品之著作权归属，最后则需要厘清表情包中是否使用了演员之肖像。
角色形象之著作权归属于创作者，即摄制者和导演；但是，因制片方一般会与摄像、导演等达成相关的知识产权归属协议，故角色形象的著作权通常归属于制片方，故表情包制作方应取得制片方之许可。如角色形象漫画化后形成了符合独创性要求的新作品，那么无论该改编行为是否取得了原作者之授权，该改编作品均受到著作权法之保护，且著作权归属于漫画作者，故表情包制作方还需取得漫画作者之许可。至于表情包制作方是否需要取得演员就肖像使用之许可，取决于该表情包是否包含具有识别演员身份的基本外貌特征；如有，则表情包制作方还应取得演员的肖像使用许可。若制作方在未取得前述多项许可的情况下，擅自制作用于商业目的的表情包则构成侵权。
本文首发于杂志《杭州律师》2019年第2期。
[1] “红帽子白胡子老人”表情包的产生过程系笔者通过百度、微博等渠道检索整理得到。
[2] 《中华人民共和国著作权法》第十二条：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
[3] 《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第十六条第二款：使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可。
[4] 《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
[5] 《伯尔尼公约》第十四条之二第二款（b）项：在其法律承认参加电影作品制作的作者应属于版权所有者的本同盟成员国内，这些作者，如果应允参加此项工作，除非有相反或特别的规定，不能反对对电影作品的复制、发行、公开表演、演奏、向公众有线传播、广播、公开传播、配制字幕和配音。
[6] 《伯尔尼公约》第十四条第二款：根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须经原作作者授权。
[7] 王迁著：《知识产权法教程（第五版）》，中国人民出版2016年版，第187页。
[8] 《中华人民共和国著作权法》第十五条第二款：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
[9] 《著作权法（修订草案送审稿）》第十九条第四款：视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。
[10] 在特殊情况下，即使元素可单独使用，因其作者已将著作权转让与制片方，而仍由制片方享有著作权，故笔者在此处使用“通常”一词。
[11] 见北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第210号民事判决书。
[12] 袁博：《制片人能否单独使用电影中的作品元素？》，载《中国知识产权报》2016年8月26日第010版。
[13] 笔者通过公开渠道查询到的企业名称中包含“永盛电影”的公司仅有三家，即永盛电影投资有限公司、永盛电影制作有限公司、永盛电影资源有限公司，而此三家香港公司都已解散，法人主体的权利义务是否发生承继尚不可知，故本文就暂且以“永盛电影公司”代称该电影作品的实际权利人。
[14] 袁博：《“葛优躺”侵权案是个什么案》，载《法人》2018年04期。
[15] 杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初2297号民事判决书。
[16] 关于电影截图是否具有独创性的问题，不在本文的讨论范围。笔者所做之阐述皆基于该截图符合独创性要求而展开。
[17] 转引自采访稿：《滥用真人表情包恐侵权》，载《法制日报》2018年4月1日第15版。
[18] 上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三（知）初字第120号判决书。
[19] 最高人民法院（2015）知行字第298号行政裁定书。
[20] 最高人民法院（2015）知行字第298号行政裁定书。
影视角色表情包化之过程，涉及影视角色漫画化、漫画形象表情包化等复杂过程。表情包制作方不仅需要取得角色形象著作权人、漫画形象著作权人之许可，在表情包使用了演员“肖像”的情况下还需要取得演员本人关于肖像使用的许可。任何一方的许可缺失，均有可能导致表情包制作方构成侵权。
关键词
角色形象；漫画形象；著作权；肖像
一 问题的提出：由徐锦江表情包事件引发的思考
2018年12月24日凌晨，网友发布微博，并以演员徐锦江在《九品芝麻官》中的剧照作为配图，将该雷豹角色与“红帽子白胡子的老人”圣诞老人形象相联系，由此引发了网友大量转发电影相关截图、动图。当日中午11时23分，徐锦江发布了配有自己形象剧照的微博，以回应网友调侃。就此，微博热点话题#等一个红帽子白胡子的老人#应运而生。一小时后，网友“大绵羊BOBO”以徐锦江在电影中的角色形象为原型创作了“红帽子白胡子老人”卡通圣诞老人形象，并发布于微博。网友们十分喜爱该卡通形象，呼吁微博将其制成表情包。当晚21时55分，“微博热点”发布微博，称已取得徐锦江及“大绵羊BOBO”的授权，并寻找电影版权方希望获得“角色形象”授权。次日0点58分，“向太”陈岚发布微博称，电影版权归永盛电影公司所有，从未授权给任何第三方，同意微博使用该卡通表情包，并不收取任何费用。12月26日1时06分，“红帽子白胡子老人”表情包正式在微博上线。[1]
从平安夜到12月26日，仅仅两天时间，“雷豹”形象就演变而成“红帽子白胡子老人”表情包，且微博方在声称取得多方授权的前提下得以在微博上线。影视角色形象表情包化，经历了影视作品角色漫画化、漫画形象表情包化的复杂过程。本文拟以徐锦江表情包事件为切入点，在厘清影视角色形象、漫画形象著作权归属的同时，对影视角色表情包化过程中需要取得之许可进行分析。
二 影视角色形象的著作权归属分析
雷豹系电影《九品芝麻官》的配角之一，属于该影视作品中较为重要的组成部分。影视作品属于著作权法所规定的电影作品或类电影作品。影视作品的创作过程较一般作品有所不同，通常先由编剧根据已存在的小说、漫画、游戏等作品改编成剧本，再由导演、摄影等根据剧本进行拍摄，期间演员、服装等工作人员均有可能参与影视作品的创作。同时，一部完整的影视作品中往往汇集了众多作品，比如配乐、插曲等音乐作品，旁白、剧本等文字作品。由此可见，影视作品既属于演绎作品，又属于合作作品，在一定情况下还属于汇编作品，其著作权归属及权利行使问题的复杂性可见一斑。
1影视作品属于特殊的演绎作品
通常而言，影视作品之剧本是根据在先完成的小说、戏剧等作品改编而来，导演等再根据剧本之设计进行拍摄，此时影视作品即构成原小说、戏剧乃至剧本的演绎作品。我国现行《著作权法》对演绎作品的“双重权利、双重许可”规则已有明确之规定[2]，即演绎作品之著作权虽由后作之作者享有，但使用演绎作品需经原作者和演绎作品作者之双重许可。《著作权法（修订草案送审稿）》亦再次明确了该规则[3]。那么，这是否就意味着任何对影视作品的利用就必须经过原作者以及演绎作者之双重许可？纵观我国现行《著作权法》，仅有第15条明确规定了影视作品之著作权归属制片者[4]，但对影视作品与原作之间的关系并没有任何规定，《著作权法（修订草案送审稿）》亦是如此。就此问题，《伯尔尼公约》已有明确的规定，即对影视作品整体进行如复制、发行、传播等方式之利用时只需获得制片者之许可即可[5]，但对影视作品进行改编时需征得原作品著作权人及制片者的双重许可[6]。
据此，我国《著作权法》第十二条及第十五条可解释为：影视作品（电影作品）属于特殊的演绎作品，其著作权归属于制片者；对其进行改编仍适用演绎作品“双重许可”的一般规则，即需经过原作品著作权人及制片者之许可；但对其进行除改编以外其他形式的整体方式之利用，则仅需经过制片者之许可。[7]
2影视作品属于特殊的合作作品
影视作品的创作，通常会有多人参与，如编剧、导演、制片、摄像、演员、服装、舞台等，因此影视作品也属于合作作品。作为不可分割之合作作品，影视作品之著作权似乎应由所有参与创作之作者共同享有。但是，根据《著作权法》第15条之规定影视作品之著作权归属于制片者，如此一来对于影视作品之利用无须按照一般合作作品的使用规则，即只需征得制片方之许可而无须征得其他共同创作作者之许可。《著作权法》作此规定之根本目的在于保障影视作品的正常流动和传播，以减少甚至避免因共享著作权带来的不便。
因此，影视作品作为特殊的合作作品，已不再适用一般的作品著作权归属与行使规则。
3“单独使用”标准对影视作品角色的适用
影视作品中通常都会包含插曲、台词等多种作品，尽管整体作品之著作权由制片者一方享有，但这并不意味着其当然享有影视作品中包含的其他作品之著作权。我国现行《著作权法》已明确规定，影视作品中可单独使用之作品，如剧本、音乐等，均可由相应作者单独行使著作权。[8]《著作权法（修订草案送审稿）》在延续该规定的基础上，又将对单独著作权的行使进行了一定的限制，即以不妨碍影视作品的正常使用为限。[9]
在判断影视作品角色之著作权归属时，首先应当判断该角色是否可以脱离影视作品而单独使用，若可以则著作权通常归属于该角色形象的创作者[10]。如在阿凡提案中，北京二中院就认为上海美术电影制片厂出品美术片《阿凡提的故事》，对该美术片享有整体著作权，曲建方作为该片的美术设计，对其创作的阿凡提美术形象享有独立的著作权，可就此作品单独主张著作权。[11]
换言之，当他人未经许可使用影视作品的插曲时，能够主张著作权侵权之主体应当是该插曲的著作权人，而非影视作品之制片方；而当他人未经许可使用影视作品中包含插曲之片段时，制片方即可主张著作权侵权，插曲之著作权人则不能。[12]
4影视作品截图的作品类型及著作权归属
在徐锦江表情包事件中，网友截取的“雷豹”形象截图来源于电影《九品芝麻官》。《九品芝麻官》电影片头已标注“永盛电影出品”，该“永盛电影公司”[13]即为影片的制片方，享有该电影的著作权。而“雷豹”形象截图作为电影中的一帧定格画面，是否受著作权法保护，如受保护该著作权的权利主体又是何方？
1）影视作品截图属于摄影作品
就观看者而言，影视剧作品是可动态播放的视频，与静态的照片、PPT不同。但事实上，动态的影视剧作品本身就是由连续且连贯的高频画面组合而成，之所以观影者会认为影视剧是动态视频是因为通过仪器将此成千上万的照片快速播放，并利用人类视觉的短暂记忆而实现的一种动态模拟效果，简单来说动态的影视剧其实就是快速切换的大量照片而已。[14]影视作品的截图即是其中的一张照片，体现了拍摄者在构图、排版上的构思，故应属于由摄像师拍摄完成的摄影作品。
如在影视剧《小丈夫》案中，法院亦认为电视剧之独创性虽体现在动态的图像上，但该动态图像本质上仍由逐帧静态图像构成，也就是说逐帧静态图像虽不是直接静态拍摄完成，但也能够体现了摄像师的独创性安排。[15]因此，笔者认为影视剧截图构成摄影作品。
2）影视作品截图的著作权归属分析
毫无疑问的，影视作品截图系由摄影师拍摄而成，期间导演等亦可能对构图、布景提供实质性建议，但这是否意味着此著作权当然属于摄影师及导演？[16]有观点认为，擅自使用影视作品、综艺节目的片段和截图制作表情包同时侵犯了制片方和演员的权利，如“葛优躺”表情包就擅自使用了《我爱我家》的剧照,《我爱我家》的版权方也可以以侵犯著作权为由进行起诉并要求赔偿。[17]对此，笔者认为仍应回归到“单独使用”标准进行判定。影视作品截图系能够独立于影视剧而独立使用的摄影作品，其作者是摄影师、导演等工作人员，著作权亦应归属于该作者。但是，由于影视剧筹备过程中，制片方通常会与导演、摄影师、编剧等工作人员通过合同之方式约定拍摄过程产生的知识产权归属，因此制片方仍可能是著作权人。
综上所述，笔者认为，在制片方与导演、摄像等无相关著作权归属约定的情况下，符合独创性要求的“雷豹”截图之著作权应归属于《九品芝麻官》的摄像与导演；如制片方与其摄像、导演已达成相关作品之著作权归属约定的，则该“雷豹”截图之著作权归属于合同约定之所有方。
三 漫画形象的著作权归属分析
在“雷豹”电影角色截图爆红于网络后，网友“大绵羊BOBO”即刻以该截图中的角色形象为原型创作了漫画版“红帽子白胡子”圣诞老人（如下图）。
“雷豹”角色截图
“红帽子白胡子”圣诞老人
“红帽子白胡子”圣诞老人漫画形象较之于“雷豹”电影截图，虽然保留了雷豹的红顶戴以及满脸白胡子的主要特征，但同时又增加了画作者的独创性设计，如外饰、人物动作等，因此该漫画形象属于具有审美意义的美术作品，同时又构成对电影截图的演绎作品。
1未经许可创作的演绎作品仍能受著作权法保护
在本次表情包事件中，大绵羊BOBO在尚未取得相关著作权方许可的情况下自行改编“雷豹”电影截图，创作得到的“红帽子白胡子”圣诞老人漫画形象是否会因授权存在瑕疵而无法受到《著作权法》保护？如对未经许可创造而得的演绎作品著作权给予著作权法保护，是否会违背“任何人都不得从自己的错误行为中获利”的基本民法理念？但是，演绎本身就是包含了“二次创作”的过程，如武断地认为所有未许可之演绎作品均不受保护，似乎又与保护、鼓励创新的知识产权基本制度有所冲突。
对于此问题，笔者认为，即使是未经许可的演绎行为，只要新作品中存在有别于原作品的新的符合独创性要求的内容或元素的，演绎作者就能就此部分新的内容享有著作权。如在“死了都不卖”案中，法院就认为，原告创作的《死了都不卖》虽然存在侵犯《死了都要爱》歌词作者之著作权，但是该二部作品之间的关系非本案审理之范围；而且，即使《死了都不卖》涉嫌侵犯它作之著作权，亦只会对原告方利用《死了都不卖》产生影响，但此并不意味着原告不能就其二次创作之作品向其他方主张权利。[18]由此可见，法院亦认为未经许可创作的演绎作品仍然受到著作权法之保护。
2漫画形象之著作权归属于漫画设计者
毋庸置疑的是，“大绵羊BOBO”作为漫画形象的创作者，对该漫画形象享有著作权。但是，此漫画形象的后续利用仍要遵循演绎作品“双重权利，双重许可”的基本原则。简言之，微博要将“红帽子白胡子”动漫形象制作做表情包，不仅需要取得“大绵羊BOBO”的授权许可，还需要取得“雷豹”形象的著作权所有人之许可。
四 表情包化过程中的肖像权侵权问题分析
除著作权侵权问题外，角色形象表情化过程中还涉及演员的肖像权问题。欲探析制作、使用表情包是否需要寻求演员就“肖像”之授权，首先需要厘清表情包是否涉及“肖像使用”。
尽管《民法总则》明确规定自然人享有肖像权，但对于肖像权的具体定义未予明确。根据最高院在乔丹案中认定，受肖像权所保护的“肖像”应当从视觉上能够反映自然人的体貌特征，且普通公众通过该“肖像”应当足以识别、指代其所对应的自然人，并能够通过肖像将自然人作出区分。[19]简言之，“肖像”应当具有类似于“商标”显著性的识别力，社会公众通过“肖像”即可识别自然人。基于此，笔者认为，需要根据表情包的不同而对是否“使用肖像”作出分别评析。
如因电视剧《都挺好》而大火的苏大强表情包（如下图）。显然，该表情包使用了人物角色苏大强的基本外貌特征，包括眼袋、皱纹、表情，甚至连眉毛的弯弧程度、嘴巴微张程度都高度近似。而且，表情包中苏大强的脸部占比非常大，面貌特征清晰，只要是观看过《都挺好》电视剧的观众通常都能通过表情包的面部特征识别出表情主体源于角色苏大强或演员本人，即使用了该角色之肖像。
“苏大强”角色截图
“苏大强”表情包
与之不同的是，由雷豹角色演变而来圣诞老人表情包（如下图）并不像苏大强表情包一样，能够清楚地体现出雷豹或徐锦江的面部基本特征。观众识别表情包身份的主要依据系雷豹的“红帽子白胡子”外饰。
“雷豹”角色截图
圣诞老人表情包
关于未使用演员或角色面部特征的“圣诞老人”表情包是否涉及“肖像使用”的问题，笔者认为，不属于肖像权保护的肖像之范畴。首先，肖像必须是自然人的外貌特征，而红帽子、白胡子均是对雷豹角色设置的外在装饰以显示该特殊角色的特点，其本身并不属于演员徐锦江的肖像之范畴。其次，任何自然人都可以装饰有该白胡子、红帽子，这些装饰标识并不具有识别力，尚不足以凭此就可以识别出演员徐锦江。再次，如不是“徐锦江表情包事件”借助微博快速发酵，即使是观看过电影《九品芝麻官》之一般公众，亦难以凭“圣诞老人”表情包就识别出演员徐锦江或雷豹角色。正如最高院在乔丹案剪影案中之论述，虽然涉案黑色剪影标识与乔丹的身体轮廓镜像基本一致，但此剪影并未包含除身体轮廓外的其他个人特征。乔丹就此剪影所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也能够作出相同或近似的动作，因此该剪影不具有识别乔丹的功能，无法明确指代本案申请人乔丹。[20]
综上所述，笔者认为，不同类型之表情包应当根据其中是否包含具有能够识别演员或角色的外貌特征而来判断是否包含演员之“肖像”。如表情包中包含具有识别力的外貌特征，则是使用了演员的“肖像”，应取得演员有关肖像使用之许可。否则，表情包制作方构成肖像权侵权。
五 结论
在将影视角色表情包化的过程中，首先需要厘清角色形象之著作权归属，其次需要厘清表情包过程中是否涉及角色形象漫画化的二次创作及该漫画作品之著作权归属，最后则需要厘清表情包中是否使用了演员之肖像。
角色形象之著作权归属于创作者，即摄制者和导演；但是，因制片方一般会与摄像、导演等达成相关的知识产权归属协议，故角色形象的著作权通常归属于制片方，故表情包制作方应取得制片方之许可。如角色形象漫画化后形成了符合独创性要求的新作品，那么无论该改编行为是否取得了原作者之授权，该改编作品均受到著作权法之保护，且著作权归属于漫画作者，故表情包制作方还需取得漫画作者之许可。至于表情包制作方是否需要取得演员就肖像使用之许可，取决于该表情包是否包含具有识别演员身份的基本外貌特征；如有，则表情包制作方还应取得演员的肖像使用许可。若制作方在未取得前述多项许可的情况下，擅自制作用于商业目的的表情包则构成侵权。
本文首发于杂志《杭州律师》2019年第2期。
[1] “红帽子白胡子老人”表情包的产生过程系笔者通过百度、微博等渠道检索整理得到。
[2] 《中华人民共和国著作权法》第十二条：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
[3] 《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第十六条第二款：使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可。
[4] 《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
[5] 《伯尔尼公约》第十四条之二第二款（b）项：在其法律承认参加电影作品制作的作者应属于版权所有者的本同盟成员国内，这些作者，如果应允参加此项工作，除非有相反或特别的规定，不能反对对电影作品的复制、发行、公开表演、演奏、向公众有线传播、广播、公开传播、配制字幕和配音。
[6] 《伯尔尼公约》第十四条第二款：根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须经原作作者授权。
[7] 王迁著：《知识产权法教程（第五版）》，中国人民出版2016年版，第187页。
[8] 《中华人民共和国著作权法》第十五条第二款：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
[9] 《著作权法（修订草案送审稿）》第十九条第四款：视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。
[10] 在特殊情况下，即使元素可单独使用，因其作者已将著作权转让与制片方，而仍由制片方享有著作权，故笔者在此处使用“通常”一词。
[11] 见北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第210号民事判决书。
[12] 袁博：《制片人能否单独使用电影中的作品元素？》，载《中国知识产权报》2016年8月26日第010版。
[13] 笔者通过公开渠道查询到的企业名称中包含“永盛电影”的公司仅有三家，即永盛电影投资有限公司、永盛电影制作有限公司、永盛电影资源有限公司，而此三家香港公司都已解散，法人主体的权利义务是否发生承继尚不可知，故本文就暂且以“永盛电影公司”代称该电影作品的实际权利人。
[14] 袁博：《“葛优躺”侵权案是个什么案》，载《法人》2018年04期。
[15] 杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初2297号民事判决书。
[16] 关于电影截图是否具有独创性的问题，不在本文的讨论范围。笔者所做之阐述皆基于该截图符合独创性要求而展开。
[17] 转引自采访稿：《滥用真人表情包恐侵权》，载《法制日报》2018年4月1日第15版。
[18] 上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三（知）初字第120号判决书。
[19] 最高人民法院（2015）知行字第298号行政裁定书。
[20] 最高人民法院（2015）知行字第298号行政裁定书。