建设工程项目应招标但未招标的法律后果

引言
我们在第十三期的案例汇编中对于如何判断哪些属于必须招标的建设工程项目进行了相应的整理和分析，本期案例汇编将就建设工程项目应招标但未招标的法律后果进行探讨，选取司法实践中典型案例进行分析，以供参考。
一、相关规定
1.《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》（主席令第86号，现行有效）
第四十九条违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，现行有效）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，现已失效）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
二、相关案例
结论
建设工程必须进行招标而未招标的，所签署的工程总承包合同/施工合同无效
1. 江西新子欣地产有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2021）最高法民终623号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2013年7月23日，江西新子欣地产有限公司永修分公司（以下简称新子欣永修分公司）作为发包人与承包人中建四局签订《总包补充协议》，约定中建四局承建新子欣·湖东国际项目的土建、安装、室外管网、土方等工程，开工日期暂定2013年8月1日，竣工日期暂定2015年3月31日。合同价款暂定22000万元，采用定额计价，最终以结算为准。
新子欣永修分公司作为招标人对湖东国际住宅小区（御品中央）工程采取了邀请招标方式进行了招标，包括中建四局在内三家单位参加投标。2013年11月2日，新子欣永修分公司向中建四局发出中标通知书。同日，新子欣永修分公司作为发包人与承包人中建四局签订《建设工程施工合同》，就工程内容、工程价款金额、支付方式、支付时间及其他相关内容进行了约定。
因施工中产生争议，2014年11月20日，甲方新子欣公司与乙方中建四局签订《补充协议书》，就前期工程进度款的支付、复工前停工损失、复工后工程进度款的继续支付及工程计划、违约责任及其他相关事项进行了约定。
后双方因合同履行产生纠纷而提起诉讼。
对于双方所签署的上述《总包补充协议》、《建设工程施工合同》及《补充协议书》是否有效的问题，一审法院认为，本案《总包补充协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议书》违反了法律法规强制性规定，均应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案涉工程建设系以商品住宅为主，施工合同约定的工程价款暂定2.2亿元，属于依法必须进行招标的项目，《总包补充协议》系在招标之前签订，双方当事人在本案审理过程中亦认为该合同无效。故双方签订的《总包补充协议》违反了法律法规强制性规定，应认定无效。二、《建设工程施工合同》、《补充协议书》依法应认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从双方当事人签订建设工程施工合同的过程看，系先行签订《总包补充协议》，后由新子欣永修分公司委托招标代理机构办理邀请招标事宜并确定中建四局中标，再由双方当事人签订建设工程施工合同。《总包补充协议》与《建设工程施工合同》内容既有相同部分也有区别，《总包补充协议》规定的内容比较详细，《建设工程施工合同》相对较简单，存在实质性区别，主要区别体现在工期、价款、结算价差税金、配合费等方面。《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定中建四局为施工单位之前，新子欣公司已给中建四局下达了开工令，双方已对工程技术进行核定，新子欣永修分公司、中建四局与设计单位、监理单位进行了图纸会审，以及工程联系单及工程量签证单等证据可以证明中建四局已开始了施工。故其实质为招投标之前先行确定工程承包人。从双方履行合同来看，《补充协议书》明确了双方履行的是《总包补充协议》，故可以看出《建设工程施工合同》只是用于备案。虽然新子欣公司及新子欣永修分公司认为双方在招标前没有进行实质性谈判，但从以上分析来看，案涉工程在招投标之前双方进行了沟通磋商，签订了具有实质性内容的施工合同，先行确定工程承包人，并已实际开始施工，双方在履行合同过程中也明确是履行《总包补充协议》。双方的一系列行为可以表明，中建四局提出的招标前双方就商谈了价格等影响了中标结果，违反了招标投标法禁止性规定，《建设工程施工合同》应认定无效的主张成立。基于《总承包合同补充协议》和《建设工程施工合同》均无效，双方在履行《总包补充协议》过程中签订的《补充协议书》是对无效合同的补充，且与前述合同有实质性的改变，故亦应认定无效。
二审法院认为案涉建设工程属于依法必须进行招标的项目，双方签订的《总包补充协议》因未经招标签订而无效，
备案的《建设工程施工合同》因串标而无效，《补充协议书》作为《总包补充协议》的从合同而无效，二审中双方对合同无效均无异议，本院对一审法院的相关认定予以确认。
裁判要点：
若建设工程属于依法必须进行招标的项目，双方未经招标而签订的《建设工程施工合同》及相关协议无效。
2. 陕西建工安装集团有限公司、陕县吉能燃气有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2020）最高法民申315号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2012年2月或者3月28日，秦安公司与深圳吉能公司签订《工程总承包合同书》，该合同书上深圳吉能公司加盖合同专用章，时任该公司陕县项目负责人张立虎签名，秦安公司加盖合同专用章，该公司委托代理人张立明、王培建签名。
合同就工程承包范围、工期、工程质量标准、付款方式及保证金等事项进行了约定。
2012年3月19日深圳吉能公司成立，2014年4月19日深圳吉能公司与陕县产业聚集区管理委员会就天然气利用工程项目签订了《投资特许经营合同书》，约定投资方深圳吉能公司必须在陕县产业聚集区设立有限责任公司。2012年5月3日深圳吉能公司在陕县工商局预先核准了陕县吉能燃气有限公司的名称，出资情况是：深圳吉能公司投资700万元，张立虎投资300万元。后张立虎和蔺新阳、侯战林于2012年7月24日重新注册成立了陕县吉能燃气有限公司，张立虎作为法定代表人。
秦安公司应张立虎口头通知，在未得到书面进场通知书前便组织人员、资金及机械进场施工。最终施工了部分工程。后因陕县吉能公司与秦安公司产生纠纷，第三方入场施工，秦安公司退出工地。秦安公司起诉到法院要求解除合同、支付工程款、偿还欠款并赔偿损失及本案的诉讼费。要求陕县吉能公司、深圳吉能公司对上述款项承担连带责任。
二审法院河南省高级人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……本案《工程总承包合同书》约定的工程名称为河南省陕县天然气利用工程，工程承包范围包括：高压管道工程施工暂定68公里（以实际工程量为准），城市门站，城市中压管网及市政管网工程施工暂定50公里（以实际工程量为准），庭院管网及户内工程，汽车加气站工程。合同约定的施工工程既是大型基础设施，又是公用事业项目，属于必须进行招投标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。而本案工程系必须进行招标的工程，未进行招投标直接签订合同，应认定合同无效。秦安公司关于合同有效的上诉理由不成立，本院不予支持。
再审法院最高人民法院认为，关于案涉《工程总承包合同书》是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，《工程总承包合同书》约定工程名称为河南省陕县天然气利用工程，工程承包范围包括高压管道工程施工、城市门站，城市中压管网及市政管网工程施工、庭院管网及户内工程，汽车加气站工程等。根据上述合同约定，案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，必须进行招标。而秦安公司与深圳吉能公司未进行招投标直接签订了案涉《工程总承包合同书》合同，依据上述司法解释，原审法院认定该合同无效并无不当。
裁判要点：
若建设工程属于依法必须进行招标的项目，双方未经招标而签订的《工程总承包合同书》及相关协议无效。
三、植德分析
基于我们检索的相关法律法规及案例结果，我们简要总结如下：
在金融机构作为联合体成员开展基础设施投融资项目中，应注意判断拟投资的标的项目是否属于依法必须进行招标的项目，若属于依法必须进行招标的项目而未进行招标的，承包人与发包人所签署的相关工程总承包合同/F+EPC合同/施工合同将存在无效的风险。其中关于必须进行招标项目的相关判断规则可参考本所基础设施项目投融资案例汇编中第13期的文章《基础设施项目投融资案例汇编|第13期：关于必须招标的工程项目的判断》。
根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。目前部分金融机构开展的业务中包括受让承包人在相关施工合同或工程总承包合同项下对发包人所享有的应收账款债权，若所涉标的项目属于上述情形的，发包人被暂停项目执行或暂停资金拨付将对金融机构所受让的应收账款债权的实现产生不利影响。建议金融机构应该对标的项目的招投标程序进行尽职调查，并在相关交易文件中要求应收账款债权转让方招投标程序合法合规性进行承诺，并约定应收账款债权转让方相应的瑕疵担保责任或违约责任等避险条款。