前 言
劳务外包作为一种灵活用工方式，具有降低企业的用工成本、减少经营风险和管理压力等优点。但在实操中，由于企业不合规的管理行为，存在被认定为“假外包、真派遣”以及“假外包、真劳动”的法律风险，从而给企业造成损失。笔者将以此为切入点，着重分析劳务外包用工过程中常见法律风险，并提出相关合规建议，以期为企业合法用工提供实务指导。
一、劳务外包的定义及主要特征
（一）劳务外包的定义
劳务外包是指外包单位（以下简称“发包方”）将某个相对独立的劳务服务项目外包给劳务外包公司（以下简称“承包方”），由承包方依据发包方的要求，组织并直接管理劳务人员完成劳务服务，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的劳务承包形式，具体如下：
（二）劳务外包的法律规制
目前我国的法律体系尚未对劳务外包做出明确的规定，仅由承包方与发包方签订劳务外包协议约定双方权利义务。承包方需要按照发包方的要求完成相应的业务工作，并交付业务成果。而发包方的主要义务则是按照协议约定给付报酬，两者之间本质上属于承揽法律关系，一般受到《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）及相关法律规制。
（三）劳务外包的特征
1. 合同标的：发包方和承包方约定将发包方一定工作交付给承包方完成，由发包方按总工作量、总工程款和工作进度向承包方支付外包费；
2. 用工管理：在劳务外包中，承包方直接对劳动者行使指挥命令权，直接安排劳动者的工作时间、休息时间、工作岗位、工作内容，发包方对劳动者不进行直接管理；
3. 法律责任：劳务外包业务受《民法典》规制，仅按照合同约定承担相应责任，不承担劳动法所要求的用工单位所应当承担的其他责任。
二、劳务外包常见法律风险
（一）被认定为“假外包，真劳动”的风险
当劳务外包形式下的劳动者在发包方的工作过程中发生工亡、工伤事故及较大劳动争议纠纷时，承包方怠于履行自身法律责任或无较强经济能力拒绝或逃避履行时，或者发包方对劳动者直接进行劳动用工管理（如直接发放工资、考勤管理、奖惩管理或以公司名义对劳动者下达通知等），或者发包方将业务发包给自然人等，不排除劳动者转而主张与发包方之间存在事实劳动关系，则发包方存在被认定与劳动者之间建立事实劳动关系的法律风险，具体风险如下：
1. 用人单位责任或难免除：虽然发包方与劳动者未签订书面劳动合同，但若发包方与劳动者成立事实劳动关系，则发包方或存给付劳动者相应工资、保险，未签劳动合同期间支付双倍工资，以及解除劳动合同时经济补偿金等用人单位相应责任的风险。
2. 工伤责任风险：依据《工伤保险条例》第二条以及第十条规定，用人单位应按时缴纳员工工伤保险费，承担员工的工伤保险责任，若发包方与劳动者成立事实劳动关系，则发包方或将对在工作中受伤并构成工伤的外包劳动者承担用人单位工伤保险责任的风险，将直接扩大发包方的损失。
3. 侵权责任承担难避免：根据《民法典》第以前一百九十一条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，发包人或将承担就劳动者给第三方造成损害构成民事侵权责任的风险。
（二）被认定为“假外包，真派遣”的风险
1. 劳务外包与劳务派遣的区别
鉴于劳务外包与劳务派遣在用工形式上较为相近，实践中企业将二者相互混淆的情况尤为多见，为便于企业明确将二者予以区分，以避免发生争议时，被人民法院认定为“假外包，真派遣”，笔者在此辨析如下：
2. 被认定为“假外包，真派遣”的法律风险
根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，以外包为名行派遣之实的，以派遣对待，适用劳务派遣有关规定，因此，一旦企业的劳务外包被判定为“假外包，真派遣”，那么承包方实际上则为劳务派遣单位，发包方实际上为用工单位，合同双方的合作模式实为劳务派遣而非劳务外包，从而面临以下风险：
（1）行政处罚风险：根据《劳务派遣暂行规定》第二十条、《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
（2）增加企业成本支出：如被认定为劳务派遣，需给被派遣劳动者支付加班费、使其享受与企业员工同等的待遇、按照同工同酬的原则确定被派遣劳动者的工资待遇、向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇以及与劳务派遣单位对劳动者赔偿承担连带责任等。
（3）侵权责任承担难避免：根据《民法典》第以前一百九十一条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，因此，发包人或将承担就外包服务人员给第三方造成损害构成民事侵权责任的风险。
三、合规建议
（一）外包合作单位选择合规建议
1. 选择符合资质要求的承包方
凡外包业务中涉及资质要求的，承包方必须具备相应资质，国有企业应针对不同的外包业务制定专项的劳务外包管理细则，明确承包方专业能力要求，细化具体的准入标准，提高评判的承包方准入条件的可操作性。此外要定期检查承包方的准入条件和合同的履行情况，检查过程中发现有不符合准入条件的要限期整改，对于不能整改或拖延整改的应该解除外包合同。
2.避免外包业务至不特定自然人
尽量避免将劳务外包给自然人和个体工商户，避免劳务外包主体不具备用工主体资格，最终导致劳动者与发包方成立事实劳动关系。针对安全生产风险较大的业务，为防止发包方承担安全生产连带责任，最好选择符合法律规定的具有生产组织管理能力，配备安全生产管理人员，安全生产设施符合要求，安全生产管理制度完备的企业。
3.审慎考量承包方信誉度及专业能力
承包方的信誉度和从业资质也是较为重要的考量因素，发包方一般应选择在相关领域具有相当的专业优势和经验的承包方来承揽相应的业务。专业优势和丰富经验能保证承包方按时保质保量的完成外包合同的工作任务。
（二）外包合同签订合规建议
1. 外包的对象为“业务”“工作”
与此相适应，劳务外包的费用结算应按照总工作量和工作进度向承包方支付外包费，应避免按照人头支付劳务管理费。
2.避免由发包方直接进行管理
外包合同应明确约定，发包方不对劳动者直接进行管理，承包方具体确定劳动者的工作岗位、工作内容、工作时间，劳动者应遵循承包方的规章制度，但是应该注意外包合同可以约定发包方基于消防、安全生产、工作场所秩序等方面管理需要可以对承包方的劳动者行使部分的指挥管理权。
3. 针对特殊合同进一步限定
针对研究开发之类涉及知识产权的劳务外包合同，为有效控制知识产权，一定要在外包合同中对承包方所开发技术的发明、专利等知识产权归属及使用进行明确约定，避免将来出现纠纷。
4. 由承包方向劳动者支付劳动报酬
部分劳务外包模式下，发、承包双方签订外包合同，但约定由发包方向劳动者支付工资，则可能被认定为发包方与劳动者存在事实劳动合同关系，从而产生用工风险，因此在外包合同要明确约定由承包方向劳动者支付劳动报酬。
（三）外包业务管理合规建议
1.发包非核心业务，把握企业核心业务能力
实施劳务外包的企业必须首先将自身业务做一个相对明确的区分，将业务划分为核心业务和非核心业务。劳务外包的对象针对的是企业非核心业务，而如果涉及核心业务，企业则应尽量避免将其对劳动者的管理控制权交由承包方行使，避免失去企业核心竞争能力。
2.规范劳动合同管理，降低事实劳动关系风险
发包方要注意确认承包方和劳动者签署了合法有效的劳动合同，最好能确认其与劳动者签订的劳动合同原件，以及承包方为劳动者缴纳社保及住房公积金等缴纳记录（建议要求承包方将上述文件交由发包方进行备案），以此降低发包方与劳动者被认定为事实劳动关系的风险。
3.划分管理权限，重点“验收成果”
劳务外包后，对劳动者的具体管理权属于承包方，发包方必须从业务的具体管理环节退出，具体包含外包员工招聘、工资待遇的确定、具体的组织生产等。发包方对劳务外包的管理应表现在：负责与承包方沟通协调，确定具体的业务量、监督外包业务的工作、按标准对业务成果进行验收、核定结算费用等。由于不能直接对劳动者进行管理，因此需要发包方将对劳动者劳动过程的控制转变为对结果的管理，实施劳务外包的企业可以通过制定详细的达成标准，实现对外包业务的管理。
劳务外包作为一种灵活用工方式，具有降低企业的用工成本、减少经营风险和管理压力等优点。但在实操中，由于企业不合规的管理行为，存在被认定为“假外包、真派遣”以及“假外包、真劳动”的法律风险，从而给企业造成损失。笔者将以此为切入点，着重分析劳务外包用工过程中常见法律风险，并提出相关合规建议，以期为企业合法用工提供实务指导。
一、劳务外包的定义及主要特征
（一）劳务外包的定义
劳务外包是指外包单位（以下简称“发包方”）将某个相对独立的劳务服务项目外包给劳务外包公司（以下简称“承包方”），由承包方依据发包方的要求，组织并直接管理劳务人员完成劳务服务，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的劳务承包形式，具体如下：
（二）劳务外包的法律规制
目前我国的法律体系尚未对劳务外包做出明确的规定，仅由承包方与发包方签订劳务外包协议约定双方权利义务。承包方需要按照发包方的要求完成相应的业务工作，并交付业务成果。而发包方的主要义务则是按照协议约定给付报酬，两者之间本质上属于承揽法律关系，一般受到《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）及相关法律规制。
（三）劳务外包的特征
1. 合同标的：发包方和承包方约定将发包方一定工作交付给承包方完成，由发包方按总工作量、总工程款和工作进度向承包方支付外包费；
2. 用工管理：在劳务外包中，承包方直接对劳动者行使指挥命令权，直接安排劳动者的工作时间、休息时间、工作岗位、工作内容，发包方对劳动者不进行直接管理；
3. 法律责任：劳务外包业务受《民法典》规制，仅按照合同约定承担相应责任，不承担劳动法所要求的用工单位所应当承担的其他责任。
二、劳务外包常见法律风险
（一）被认定为“假外包，真劳动”的风险
当劳务外包形式下的劳动者在发包方的工作过程中发生工亡、工伤事故及较大劳动争议纠纷时，承包方怠于履行自身法律责任或无较强经济能力拒绝或逃避履行时，或者发包方对劳动者直接进行劳动用工管理（如直接发放工资、考勤管理、奖惩管理或以公司名义对劳动者下达通知等），或者发包方将业务发包给自然人等，不排除劳动者转而主张与发包方之间存在事实劳动关系，则发包方存在被认定与劳动者之间建立事实劳动关系的法律风险，具体风险如下：
1. 用人单位责任或难免除：虽然发包方与劳动者未签订书面劳动合同，但若发包方与劳动者成立事实劳动关系，则发包方或存给付劳动者相应工资、保险，未签劳动合同期间支付双倍工资，以及解除劳动合同时经济补偿金等用人单位相应责任的风险。
2. 工伤责任风险：依据《工伤保险条例》第二条以及第十条规定，用人单位应按时缴纳员工工伤保险费，承担员工的工伤保险责任，若发包方与劳动者成立事实劳动关系，则发包方或将对在工作中受伤并构成工伤的外包劳动者承担用人单位工伤保险责任的风险，将直接扩大发包方的损失。
3. 侵权责任承担难避免：根据《民法典》第以前一百九十一条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，发包人或将承担就劳动者给第三方造成损害构成民事侵权责任的风险。
（二）被认定为“假外包，真派遣”的风险
1. 劳务外包与劳务派遣的区别
鉴于劳务外包与劳务派遣在用工形式上较为相近，实践中企业将二者相互混淆的情况尤为多见，为便于企业明确将二者予以区分，以避免发生争议时，被人民法院认定为“假外包，真派遣”，笔者在此辨析如下：
2. 被认定为“假外包，真派遣”的法律风险
根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，以外包为名行派遣之实的，以派遣对待，适用劳务派遣有关规定，因此，一旦企业的劳务外包被判定为“假外包，真派遣”，那么承包方实际上则为劳务派遣单位，发包方实际上为用工单位，合同双方的合作模式实为劳务派遣而非劳务外包，从而面临以下风险：
（1）行政处罚风险：根据《劳务派遣暂行规定》第二十条、《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
（2）增加企业成本支出：如被认定为劳务派遣，需给被派遣劳动者支付加班费、使其享受与企业员工同等的待遇、按照同工同酬的原则确定被派遣劳动者的工资待遇、向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇以及与劳务派遣单位对劳动者赔偿承担连带责任等。
（3）侵权责任承担难避免：根据《民法典》第以前一百九十一条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，因此，发包人或将承担就外包服务人员给第三方造成损害构成民事侵权责任的风险。
三、合规建议
（一）外包合作单位选择合规建议
1. 选择符合资质要求的承包方
凡外包业务中涉及资质要求的，承包方必须具备相应资质，国有企业应针对不同的外包业务制定专项的劳务外包管理细则，明确承包方专业能力要求，细化具体的准入标准，提高评判的承包方准入条件的可操作性。此外要定期检查承包方的准入条件和合同的履行情况，检查过程中发现有不符合准入条件的要限期整改，对于不能整改或拖延整改的应该解除外包合同。
2.避免外包业务至不特定自然人
尽量避免将劳务外包给自然人和个体工商户，避免劳务外包主体不具备用工主体资格，最终导致劳动者与发包方成立事实劳动关系。针对安全生产风险较大的业务，为防止发包方承担安全生产连带责任，最好选择符合法律规定的具有生产组织管理能力，配备安全生产管理人员，安全生产设施符合要求，安全生产管理制度完备的企业。
3.审慎考量承包方信誉度及专业能力
承包方的信誉度和从业资质也是较为重要的考量因素，发包方一般应选择在相关领域具有相当的专业优势和经验的承包方来承揽相应的业务。专业优势和丰富经验能保证承包方按时保质保量的完成外包合同的工作任务。
（二）外包合同签订合规建议
1. 外包的对象为“业务”“工作”
与此相适应，劳务外包的费用结算应按照总工作量和工作进度向承包方支付外包费，应避免按照人头支付劳务管理费。
2.避免由发包方直接进行管理
外包合同应明确约定，发包方不对劳动者直接进行管理，承包方具体确定劳动者的工作岗位、工作内容、工作时间，劳动者应遵循承包方的规章制度，但是应该注意外包合同可以约定发包方基于消防、安全生产、工作场所秩序等方面管理需要可以对承包方的劳动者行使部分的指挥管理权。
3. 针对特殊合同进一步限定
针对研究开发之类涉及知识产权的劳务外包合同，为有效控制知识产权，一定要在外包合同中对承包方所开发技术的发明、专利等知识产权归属及使用进行明确约定，避免将来出现纠纷。
4. 由承包方向劳动者支付劳动报酬
部分劳务外包模式下，发、承包双方签订外包合同，但约定由发包方向劳动者支付工资，则可能被认定为发包方与劳动者存在事实劳动合同关系，从而产生用工风险，因此在外包合同要明确约定由承包方向劳动者支付劳动报酬。
（三）外包业务管理合规建议
1.发包非核心业务，把握企业核心业务能力
实施劳务外包的企业必须首先将自身业务做一个相对明确的区分，将业务划分为核心业务和非核心业务。劳务外包的对象针对的是企业非核心业务，而如果涉及核心业务，企业则应尽量避免将其对劳动者的管理控制权交由承包方行使，避免失去企业核心竞争能力。
2.规范劳动合同管理，降低事实劳动关系风险
发包方要注意确认承包方和劳动者签署了合法有效的劳动合同，最好能确认其与劳动者签订的劳动合同原件，以及承包方为劳动者缴纳社保及住房公积金等缴纳记录（建议要求承包方将上述文件交由发包方进行备案），以此降低发包方与劳动者被认定为事实劳动关系的风险。
3.划分管理权限，重点“验收成果”
劳务外包后，对劳动者的具体管理权属于承包方，发包方必须从业务的具体管理环节退出，具体包含外包员工招聘、工资待遇的确定、具体的组织生产等。发包方对劳务外包的管理应表现在：负责与承包方沟通协调，确定具体的业务量、监督外包业务的工作、按标准对业务成果进行验收、核定结算费用等。由于不能直接对劳动者进行管理，因此需要发包方将对劳动者劳动过程的控制转变为对结果的管理，实施劳务外包的企业可以通过制定详细的达成标准，实现对外包业务的管理。