收编为持牌正规军的现金贷业务，受不受针对杂牌军的民间借贷利率限制？

12月1日，互联网金融风险专项整治、P2P网贷风险专项整治工领导小组办公室正式下发《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（下称《通知》）。这份《通知》有针对性地对现金贷乱象进行的点对点手术刀式的切割，显示了监管机构对现金贷的精准观察和多面思考。
然而笔者认为，这份《通知》在监管逻辑上还存在一些偏差。
这次《通知》最重要的两个条款（整个文件的头两条）是存在逻辑矛盾的：
（一）设立金融机构、从事金融活动，必须依法接受准入管理。未依法取得经营放贷业务资质，任何组织和个人不得经营放贷业务。
（二）各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定，禁止发放或撮合违反法律有关利率规定的贷款。各类机构向借款人收取的综合资金成本应统一折算为年化形式，各项贷款条件以及逾期处理等信息应在事前全面、公开披露，向借款人提示相关风险。
为何矛盾，且听我慢慢道来。
1 现金贷是持牌机构的专有业务
《通知》的第一件事情，就是将散养的现金贷收编为正规军。
《通知》下发之前，现金贷的发放主体其实并没有什么限定。但这个《通知》第一条第（一）点说的非常明确，“未依法取得经营放贷业务资质，任何组织和个人不得经营放贷业务”。也就是说，现金贷的放贷主体必须持有放贷业务的相关牌照，对非持牌放贷的机构要进行严厉打击和取缔。
12月1日银监会就近期重点工作召开通报会，银监会普惠金融部副主任冯燕提到的现金贷整顿工作的七项原则第一条，也同样要求放贷主体持牌经营。
换言之，现金贷是持牌金融机构的专有业务，非持牌金融机构、普通公司、个人都没有资质从事现金贷业务。从《通知》来看，银行和网络小贷都是持牌机构，有资格发放现金贷；P2P网贷平台属于非持牌机构，只能进行借贷撮合，不能自己发放现金贷。
2 现金贷被收编后，要不要遵守民间借贷的利率限制？
《通知》的第二件事情，是要求收编后的现金贷正规军遵守杂牌军的民间借贷利率限制。
《通知》第一条第（二）点要求放贷机构“对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定”。言下之意，似乎持牌金融机构发放现金贷这种业务属于民间借贷。
我们来看一下这里说的“最高人民法院关于民间借贷利率的规定”到底是指什么？
文件指向很清晰，是2015年8月6日最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）。这个《规定》说的很清楚：
《规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
根据这一条款，业界和媒体都在讨论所谓利率“一刀切”的问题。即《通知》下发后，现金贷的利率一律不得超过36%。
《规定》是一个最高法的司法解释，而《通知》是一个连部门规章都算不上的红头文件。作为一个下位的红头文件，上位的司法解释规定，自然是有理有据。
然而，我们仔细看《规定》的适用范围，就会品出不同的味道来：
《规定》第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
你看这《规定》的第一条第二款，明确写着从持牌机构经营放贷业务引发的纠纷，不适用本规定。捎带着，这《规定》的第二十六条还能适用于持牌机构经营的现金贷业务吗？
现金贷属于持牌机构的专属业务，而持牌机构的放贷业务（现金贷是其中一种）不适用《规定》，那么自然地，36%的利率限制也就限不到现金贷头上了。
3 对比：持牌机构放贷没有利率限制
有人可能说，《通知》不是自然适用《规定》中的利率规则，而是“参照”或“援引”。这固然是一种说法。但这种参照或援引是否具有正当性，值得商榷。
利率管制是一个非常复杂的问题，古今中外做法各不相同。这不仅仅是法律问题，还是文化、经济、社会政治问题，掺杂了各种综合因素。我这里只简单对比一下持牌金融机构（商业银行、农村合作金融机构等）的利率市场化改革。
总体而言，我国的持牌金融机构在利率问题上是逐步放宽的，利率市场化改革的基调就是逐步“市场化”：
2004年10月，贷款上浮取消封顶。下浮的幅度为基准利率的0.9倍，还没有完全放开。与此同时，允许银行的存款利率都可以下浮，下不设底。
2012年6月，中国央行进一步扩大利率浮动区间。存款利率浮动区间的上限调整为基准利率的1.1倍；贷款利率浮动区间的下限调整为基准利率的0.8倍。7月，再次将贷款利率浮动区间的下限调整为基准利率的0.7倍。
2013年7月，进一步推进利率市场化改革，自2013年7月20日起全面放开金融机构贷款利率管制。将取消金融机构贷款利率0.7倍的下限，由金融机构根据商业原则自主确定贷款利率水平。并取消票据贴现利率管制，改变贴现利率在再贴现利率基础上加点确定的方式，由金融机构自主确定。
2015年10月24日起，央行对商业银行和农村合作金融机构等不再设置存款利率浮动上限。
自此，商业银行等持牌金融机构的贷款利率和存款利率都完全放开了上下限，央行不再通过利率限制的方式对放贷业务进行规制。
4 持牌金融机构放贷与民间借贷的监管逻辑差异
持牌金融机构放贷与民间借贷有何不同？为何前者逐步放开利率管制，后者却要严守边界？
就最简单粗暴的逻辑来说，两者的核心差异是：持牌金融机构是“经营行为”，民间借贷是“偶然行为”。具体而言：
1、民间借贷是基于社会网络的人格化交易，而持牌金融机构是非人格化交易；
2、民间借贷具有偶发性，而持牌金融机构已经产业化；
3、民间借贷一般为点对点，而持牌金融机构一般是多对多；
4、民间借贷的风险具有局部性、地域性，但持牌金融机构的风险具有全局性、系统性。
以上几个特征是在理论上对民间借贷与持牌金融机构的特征归纳，但现实往往更加复杂。比如P2P网贷是否属于民间借贷，就颇有争议。
但无论如何，发放现金贷的银行、网络小贷一定不是民间借贷。
从监管逻辑来看（参见我对现金贷监管的另一篇评论：《现金贷的监管逻辑：不在风控上下功夫的放贷机构都是耍流氓》），持牌金融机构放贷就应该好好从风控入手，练好内功。而不是像民进借贷这种杂牌军一样，放贷一笔是一笔。
由于民间借贷的放贷行为是偶发，风险发生也是偶发，不可能要求民间借贷的放贷在风控上下功夫。所以法律和监管退而求其次，建构了一个利率管制的上限以防范风险。
这个监管逻辑应该也是清晰的：持牌金融机构有各种风控措施，无须利率管制；民间借贷没有风控措施，只能利率管制。在风险可控的情况下，取消利率管制一方面能减少金融市场的价格扭曲，另一方面也满足了一部分特殊群体的个性化需求、推进了普惠金融。
比如银行就可以做信用卡“无场景依托、无指定用途的”取现业务，而不会爆发现金贷乱象，就是因为它有相对成熟的贷前风控（客户群体甄别）。它才可以用低息覆盖借贷违约率。
所以，现金贷的利率监管是应当向持牌金融机构（利率市场化）靠拢，还是应当向民间借贷（利率上限管制）靠拢呢？值得深入研究。
本文无力得出答案，只是提出一些看问题的角度。