从法条到实践：浅谈强奸罪中的和解、谅解与不起诉

近日，广东某律师事务所的一篇文章在网络中掀起轩然大波。文章记载，该所某H律师通过获得被害人谅解等方式，成功为涉嫌强奸罪的当事人争取到了检察院的不起诉决定。
消息一出，引发网络上激烈的讨论。有网友指责H律师不应为涉嫌强奸的犯罪嫌疑人辩护，也有网友认为检察机关不应当因受害人谅解而作出不起诉决定。

不可否认，就法律层面而言，H律师的辩护是成功的，毕竟强奸罪作为严重犯罪，能获得不起诉的比例非常之低的。但从宣传角度来说，H律师和某律师事务所并没有顾及广大群众的朴素正义观，没有考虑到群众对于性侵案件的敏感认知和感受，因而没有能取得良好的社会影响效果。
本文不讨论律师和检察官的职业道德，也不讨论律师应不应该为强奸犯辩护，更不讨论“律师和律师事务所应该如何进行宣传”，仅仅从法律层面来讨论一下强奸罪中，和解、谅解和不起诉这三种程序（情形）的适用。
1 强奸罪是否能适用“刑事和解程序”？
刑事和解被规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”中。
《刑事诉讼法》第二百八十八条规定， 因民间纠纷引起，涉嫌“刑法分则第四章、第五章规定，可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的犯罪案件、“除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚”的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。
同时，法律还作出了排除性规定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用于刑事和解制度。
对于刑事律师而言，刑事和解被认为是最有力的辩护要点之一。法律规定，“ 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”也就是说，达成和解协议的嫌疑人或被告人，最高可获得不起诉的从轻处理。
《最高人民法院关于实施修订后的<关于常见犯罪的量刑指导意见>的通知（2017）》中规定“10. 对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”。相当于极大地减轻了犯罪嫌疑人、被告人的罪责。
那么，强奸罪能不能适用刑事和解程序呢？这个问题其实是存在争议的。
上文说到，《刑事诉讼法》规定了刑事和解程序的适用条件，其中第一款规定了因“民间纠纷”而引发的犯罪。对于“民间纠纷”应当如何认定，人民法院出版社出版的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》解释为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”。显然，强奸罪不应被包含在内。
从法条层面来看，强奸罪似乎是不能适用刑事和解程序的。但是实践中，我们可以发现很多“和解”了的强奸案例。
安阳市殷都区人民法院作出的（2014）殷刑初字第92号判决书记载：被告人的辩护人认为，被告人已经取得被害人的谅解，被告人系强奸未遂，犯罪情节轻，应从轻处罚。经查郜某某因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照即遂从轻处罚。牛某的监护人王某某与被告人家属达成和解协议，并出具谅解书对被告人郜某某的犯罪行为表示谅解，可以对郜某某从轻处罚，对于辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
北安市人民法院作出的（2015）北刑少初字第30号判决书记载：被告人钟××自愿认罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉获得被害人谅解，被害人自愿和解，双方当事人达成和解协议，故依法对被告人钟××从宽处罚。
合肥市瑶海区人民法院作出的（2017）皖0102刑初580号判决书记载：被告人程勋万主动拨打报警电话，归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，属自首，可依法从轻或减轻处罚。案发后被告人的家属主动补偿了被害人魏某全部的经济损失并达成了和解协议，并得到了被害人魏某的谅解，可酌情从轻处罚。
这些刑事判决书中并没有明确说明“到底有没有适用刑事和解程序”，但内容上却表明了和解的实质。
人民法院出版社出版的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》称，适用刑事和解程序的案件里，刑事判决书应当以“被告人×××自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉（或其他方式）获得被害人谅解，被害人自愿和解，双方当事人达成了和解协议，故依法对被告人×××从轻处罚（或减轻处罚，或免予刑事处罚）”的格式记载。因此我们可以推断，在实践当中，刑事和解程序实际上是存在于强奸案件中的。
截止目前，公开数据显示，认定达成刑事和解的强奸罪刑事判决书总计有557篇。

2 强奸案中的“谅解”，究竟代表了什么？
区别于刑事和解，谅解的适用更加广泛，并在司法实践中却被广泛的考量。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释规定，“人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：（六）被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解。”由此可见，是否取得谅解是刑事案件中重要的量刑因素。
此外，《最高人民法院关于实施修订后的<关于常见犯罪的量刑指导意见>的通知（2017）》还对获得谅解情节的从轻幅度予以了精确化的规定：“9. 对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下”。由此可见，现行法律体系对于谅解所能带来的从轻幅度，有着非常体系和精确的规定。
但为了避免谅解被滥用，《指导意见》也规定，抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。这里面便有一个模糊的空间，哪一些严重犯罪可以适用谅解从轻，哪一些不可以，便值得推敲和斟酌。
在以前，“强奸罪能不能谅解”一问题存在着争议。有评论认为，强奸罪的本质在于违背妇女意愿发生性行为，若被害人在事后表示谅解，是否可能会被认为系对先前性行为同意的一种追认？这种观点显然是曲解了“谅解”的本意，谅解应是“对侵害的一种原谅”而并非“对先前侵害行为的同意、认可”，这两者在本质上、性质上有着截然不同的区别。
关于被害人谅解对于强奸罪量刑的影响，东南大学的一位学者曾经做过一个研究。研究结论表明“以财换和解”仍然是目前人身性犯罪被害人谅解的主要形式，但其大多由嫌疑人、被告人家属主持操办，难以体现嫌疑人本身人身危害性、再犯性的降低，也不能得出嫌疑人、被告人本身悔过的结论。只有犯罪人从心底里真正意识到自己的所作所为对被害人造成了伤害，才能体现“心的悔悟”，也只有受害人从心底里充分感受到犯罪人为弥补罪行而采取的种种努力，才能真正的作出原谅和谅解。

3 强奸罪的不起诉案件里，不起诉的事由主要会是什么？
“不起诉”是人民检察院用于法律监督的若干途径之一，其他途径还包括通过“审查批捕”来实现侦查监督、立案监督、抗诉等。通过这些途径，人民检察院在刑事诉讼中相对有效的担起了法律监督的责任。
由于“不起诉”象征着整个刑事案件的终结（除非发现新的证据或案件事实），因此检察机关对不起诉的作出尤为慎重。
一般来说，一个刑事案件的不起诉，必须要经过经办检察院的检察委员会开会讨论通过后才能做出。特殊情况下，如发生“法定不起诉”的事由，也必须由该检察长同意作出不起诉决定。
（一般而言，各级人民检察院检察委员会由该检院检察长、副检察长、检察委员会专职委员以及有关内设机构负责人组成。通俗的来说，就是检察院里经验最丰富的业务尖子们组成一个该院最高级别的案件处理讨论会。）
据公开数据显示，2017年，全国检察机关共作出122份涉及强奸案的不起诉决定书。到了2018年，这个数字变成了310份。截止目前，2019年的数据是39份。
这些不起诉决定书中，大多数的不起诉事由主要为“犯罪事实不清、证据不足”、“无法排除合理怀疑”。
北京市西城区人民检察院作出的京西检公诉刑不诉〔2018〕53号记载：本案由北京市公安局西城分局侦查终结，以被不起诉人杨某某涉嫌强奸罪，于2017年10月17日向本院移送审查起诉。经两次退回补充侦查，本院仍然认为北京市公安局西城分局认定的有关杨某某的犯罪事实不清、证据不足。不能排除合理怀疑，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对杨某某不起诉。
太原市万柏林区人民检察院作出的并万检诉刑不诉〔2017〕65号不起诉决定书中记载：太原市公安局万柏林分局移送审查起诉认定：2017年2月14日晚23时许，被不起诉人张X在太原市万柏林区和平南路XX酒店，将被害人姜XX强奸。经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为现有事实不清，证据不足。认定张X构成强奸罪的证据不足，不符合起诉条件，根据《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张X不起诉。
常德市武陵区人民检察院作出的常武检公诉刑不诉〔2018〕313号不起诉决定书记载：本案由常德市公安局武陵分局侦查终结，以被不起诉人彭某某涉嫌强奸罪，于2018年7月13日向本院移送审查起诉。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为常德市公安局武陵分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以证实彭某某违背妇女意志与其发生性关系，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对彭某某不起诉。
接上文，“犯罪事实不清、证据不足”、“无法排除合理怀疑”成为强奸案件不起诉的主要事由，其实侧面体现了一个我曾经提到过的问题，惩治强奸罪不仅仅要依靠愈加完善、严格的刑事司法程序，最根本的还是要依靠不断提升的刑事侦查科学技术。只有不断的提升案情事实还原能力，才能避免因对疑罪从无的坚守而承受放纵罪恶的代价。
4 结尾：“法治内卷”、“侦查科技”，以及其他的一些感想
在写这篇文章的时候，我一直在思考一个问题：真理是越辩越明的，但是案情事实能越辩越明吗？作为刑事律师，我反而对此抱有悲观的态度。
的确，在法律框架之内，法官、检察官、辩护律师通过庭审，能够尽可能的发掘案件真相，避免冤假错案。但从某些程度讲，我们在刑事诉讼程序设计上所作出的种种努力，其实都只不过是困于现有证据之下的“内卷”，而如果我们没有取得新的侦查科学技术突破，这种内卷只会愈来愈降低司法效率，最终形成一种对正义的反噬。
因此，对于“实现正义”而言，最重要的恐怕不是诉讼程序，而是科学技术。只有科学技术才能帮我们还原真正的案件事实，只有不断发展的刑事侦查科学技术才能为控辩审三方争辩犯罪事实提供更多的材料基础。关于这个观点，我会另外专门撰文讨论。