四川省劳动争议裁判新规的律师视角重点解读（一）

导读
《劳动合同法》自2008年1月1日施行以来已逾八年，随后国务院公布并施行了《劳动合同法实施条例》。最高院自2001年起先后公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）到（四）。除此以外，中国调整劳动关系的法律法规、规范性文件等可谓浩渺如烟海，如此繁杂的劳动法律制度背后是各行各业、各种经济组织存续对劳动力的基本需求和依赖。因此，劳动立法或司法的每一次变革、举措都与企业的用工行为、存续发展休戚相关。
四川省高院民事审判第一庭于2016年1月15日向全省各中级法院民事审判庭发出了《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知【川高法民一〔2016〕1号，以下简称“省高院解答”】，指导全省劳动争议案件的民事审判。本律师结合多年来办理劳动争议案件的经验以及对相关劳动法律法规的理解，对省高院解答中的裁判观点及标准进行个人视角的解读，囿于时间与篇幅，拙文仅为一家之言，敬请同仁批判指正，期待观点争鸣、百花齐放。
一诉裁衔接及受理的问题
5.公司筹办期间招用劳动者，应签订书面协议，明确双方的权利义务。公司依法成立后，筹办期间的工作期限计入劳动者在成立后公司的工作年限。筹办未成功的，如果发起人或出资人是自然人，在筹办期间发生的用工争议不作为劳动争议处理。
【律师解读】
未决问题是合伙企业等非公司的经济组织筹办期间的用工能否参照适用省高院解答呢？笔者认为同理应当参照适用。
6.因政府主导的国有、集体企业改制、改革造成的职工下岗、经济补偿金和下岗生活费等引起的纠纷，人民法院不予受理，可告知劳动者向政府有关部门申请按照企业改制的政策规定解决。
【律师解读】
最高院司法解释（三）第二条规定：因企业自主进行改制引发的劳动争议，人民法院应予受理。实践中政府主导的企业改制一般未纳入劳动争议的受理范畴。省高院解答第6条肯定了上述实践作法。
7.劳动者起诉请求用人单位出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，人民法院应予受理。
用人单位未出具解除或者终止劳动合同的书面证明、扣押劳动人事档案、职业资格证书、居民身份证等证件给劳动者造成损害，劳动者请求用人单位承担赔偿责任的争议，按劳动争议受理。
【律师解读】
未决问题是单位未出具解除或终止劳动合同证明的，是否构成解除程序的违法？笔者的观点是未出具证明给劳动者造成损害的仅就该损害承担赔偿责任，并不同时构成违法解除或终止，无需按《劳动合同法》第87条承担违法解除或终止的法律责任。
8.用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或承诺无效。
劳动者明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，人民法院应予支持。
用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳或通过其他用人单位缴纳后，请求用人单位支付相关费用的争议，人民法院不作为劳动争议受理。
【律师解读】
购买社保是法定义务，不能通过双方的约定免除或减轻相关责任。
9.劳动者在履行、解除劳动合同过程中因故意或重大过失给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
【律师解读】
《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十六条曾规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。然而，《劳动合同法》第25条规定除了违反专项培训、竞业限制、保密义务的情形以外，劳动合同不得约定由劳动者支付违约金。这一规定限制了劳动合同约定劳动者赔偿单位损失的条款效力及其适用。司法实践中，即使劳动者因故意或过失给单位造成了损失且劳动合同有约定，多数个案都不支持用人单位的赔偿请求，甚至最高院的司法解释也未对此进行探讨。笔者认为劳动者过错造成的单位损失超出了用人单位应负担的用工风险的合理范畴，由过错方承担责任符合诚信公平的法律原则，省高院解答对此的举措有着积极的现实意义。
二劳动关系的主体和认定
12.在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。
13.具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。
14.建筑工程的用工关系中，劳务分包人与发包单位之间存在承包合同关系，劳务分包人请求支付劳务费（承包费用）、工资、劳动报酬的，不作为劳动争议案件受理。
【律师解读】
省高院解答第12条至第14条规定了建设工程转包、分包情形下的用工主体及责任的认定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定违法分包、转包建设工程的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。有裁判观点认为：“建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系，劳社部发[2005]12号文所指的建筑施工企业对劳动者承担的是一种替代责任”。包工头以自己的名义招用劳动者，劳动者也明知其是为包工头打工，接受包工头管理，并从包工头处领取报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。（详请参考：睢晓鹏、陈艳《建筑施工企业违法转分包中工伤案件的处理》）省高院解答第13条的规定符合上述裁判观点，杜绝司法裁判中不顾劳动关系的实质要素而无限放大建筑施工企业的用工责任的作法。省高院解答第14条也明确否定了劳务分包人假借劳动争议之名行劳务费用索取之实的不诚信作法。
15.个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的驾驶员、乘务员等劳动者与挂靠单位之间不构成事实劳动关系。但被聘驾驶员、乘务员等劳动者因工伤亡的，被挂靠单位应当参照《工伤保险条例》的有关规定承担赔偿责任。
【律师解读】
货运企业、客运企业、出租车企业等普遍存在车辆挂靠经营的情况，企业为了规避劳动用工的风险一般会以企业的名义为挂靠的驾驶员购买社会保险（但费用实际由驾驶员自行承担），企业向挂靠驾驶员收取的一般是管理费或者按照承运业务量提成的方式，因此挂靠人员与被挂靠企业之间实质更贴近一种合作的契约关系而非劳动关系。
提请被挂靠单位注意的是，虽然省高院解答认为劳动者与被挂靠单位之间不构成事实劳动关系，但被挂靠单位仍须以单位名义为聘用的驾驶员、乘务员等人员购买工伤保险，费用可以由劳动者自行承担，据此避免挂靠人员因工伤亡后单位参照《工伤保险条例》承担高额赔偿责任的风险。当然现行社保制度是否允许被挂靠单位单独购买工伤保险，以及购买工伤保险的行为是否意味着双方建立了劳动关系，还可能引发新的问题。
16.酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包给他人，承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系，一般应进行如下区分：如劳动者同时受企业管理、遵守企业依法制定的规章制度、企业向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件的，应认定双方存在劳动关系；如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付工资的，则企业与劳动者之间不存在劳动关系。
【律师解读】
近年来经济下行，酒店餐饮企业经营不善发生频繁易手及承包的情况较为普遍，承包期间所发生的用工容易产生争议。解答将实践中的用工进行了区别对待，符合《劳动合同法》及最高院司法解释的相关规定，值得肯定。
第一种情形，具有独立营业执照的酒店餐饮企业若整体承包给他人，承包人招用的劳动者与该酒店餐饮企业依法构成劳动关系。即是说，酒店餐饮企业对于承包期间的用工承担《劳动合同法》上的用人单位的责任。
第二种情形，酒店餐饮企业将其不具备独立经营资格的内部机构承包给他人，例如将酒店内的内部餐厅、内部娱乐会所分包给他人，或者将不具备独立经营资格的某分店承包给他人。若酒店餐饮企业旗下的分店具有独立的营业执照，例如分支机构的营业执照，则酒店餐饮企业对于分支机构承包期间的用工仍然可能承担用人单位的责任。
第二种情形下要考量与哪方签订劳动合同、劳动报酬由哪方发放、劳动者由哪方进行管理这三大要素，只要酒店餐饮企业触及了其中任一要素都可能被认定为与承包人招用的劳动者构成劳动关系。
提请酒店餐饮企业注意的是，若因经营需要发包其内部机构，应当在承包协议中明确约定承包人对于承包期间所招用人员的用工责任，且明确承包人应单独与招用人员签订劳动合同、发放工资待遇并自主管理其招用人员，履行承包协议过程中避免与承包人的用工发生管理及工资发放、社保缴纳等方面的混同。
18.用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
【律师解读】
《劳动合同法》第四十四条第（二）款规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高院司法解释（三）第七条规定 ：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。最高院司法解释（三）属于对劳动合同法的严格解释，享受养老保险待遇后劳动合同即告终止，用工才转化为劳务关系。而省高院解答扩大了”招用退休人员劳务关系“的适用范围，劳动者只要达到退休年龄，无论是否领取养老保险待遇，用工关系统一按劳务关系对待。劳务关系，意味着单位没有义务再购买社保，可以依约随时解除，且因工受伤的不再按照工伤保险待遇赔付。如此一来，退休人员的用工成本低、用工风险小等方面的优势更为明显，有利于某些行业某些岗位留用或招用退休人员。
特别提请企业注意的是，退休人员若属于进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡，则招用单位仍可能承担工伤保险待遇的赔付责任。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（(2010)行他字第10号）、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)答复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。那么一旦认定构成工伤，招用单位难免对其承担工伤赔付责任。
19.与原用人单位保留劳动关系的内退、待岗、停薪留职人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。其中，劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、福利待遇的，应予支持；但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、办理社会保险（除工伤保险外），或劳动者以新的用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。
【律师解读】
最高院司法解释（三） 第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位发生用工争议，应当按劳动关系处理。省高院解答对于具体如何处理此类特殊人员的劳动关系及其权利义务进行了详细的区分，且更具操作性和实践意义。此类特殊人员与原单位及新单位建立了双重劳动关系，其与原单位的关系并不影响与新单位的劳动合同的履行，因此司法认定与新单位的关系构成劳动关系。由于此类特殊人员的劳动关系还保留在原单位，且多数情况下还在原单位继续参保，而根据社会保险法律及政策劳动者依法不能在两个以上的单位同时参保（工伤保险除外），因此此类特殊人员不能要求在新单位办理工伤以外的社会保险，更不能以此为由要求解除劳动合同。
但对于劳动者要求签订无固定期限劳动合同的请求不予支持，笔者存在不同的看法。既然此类特殊人员与新单位的关系认定为劳动关系，则新单位依法就应当承担与之签订书面合同且符合法定条件时签订无固定期限劳动合同的义务。无固定期限合同与固定期限合同在履行上并没有本质的不同，唯一区别是不存在合同到期解除，此类特殊人员的劳动关系保留在原单位并不影响无固定期限劳动合同的履行。