《私募投资基金电子合同业务管理办法》（试行）（征求意见稿）评析

指导律师：王帅
随着区块链、人工智能等技术的发展，社会各个行业对于电子合同的使用越来越普遍，虽然私募投资基金首份电子合同签署已经有两年多，多家私募机构已实际使用电子合同进行签约，但由于私募投资基金行业的特殊性、复杂性，私募投资基金电子合同业务可以说目前还处于起步阶段，当前私募投资基金电子合同业务存在的很多乱象和问题，这也促使中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）推出相关规范。
2020年10月28日，中基协通过其官方网站，发布《私募投资基金电子合同业务管理办法》（试行）（征求意见稿）（下称“《管理办法》”）。
《管理办法》分为总则、服务机构展业要求、业务规范、自律管理和附则五个章节，共三十二条，明确了电子合同涵义及法律效力、基金当事人及电子合同业务服务机构法律关系和各方权利义务等，规范了电子合同业务服务机构展业和报送材料要求，明确了电子合同业务基本业务范围、关键运营环节和技术、数据管理等要求，规定协会对电子合同业务服务机构开展自律管理以及《管理办法》发布后的过渡期安排等。
一、私募基金电子合同业务的适用范围及各方之间关系
《管理办法》第二条规定，“本办法所称电子合同，是指基金当事人之间以数据电文为载体，并利用电子通信手段设立、变更、终止权利义务关系的协议。电子合同包括但不限于基金合同及补充协议、风险揭示书、认申购单等文件，实现合同要素字段化。电子合同与纸质合同具有同等法律效力。本办法所称的基金当事人包括基金投资者、基金管理人、基金托管人及基金服务机构。”
从基金管理人角度而言，电子合同业务服务机构（以下简称“服务机构”）向基金当事人提供基金当事人身份验证、电子合同签署、电子合同数据查询，管理人也可以通过电子合同业务服务完成特定对象确认、投资者适当性匹配、基金风险揭示、反洗钱、份额登记、司法、仲裁鉴定材料出具等其他业务的等业务，从一定程度上来看可视为委托代理法律关系。
关于私募基金电子合同各方主体的关系，如下图所示：

二、私募基金电子合同业务的主要范围
《管理办法》第九条规定，“电子合同业务应当至少包括以下内容：（一）基金当事人身份管理，包括身份的识别、认证、变更和注销等；（二）电子合同签署，包括合同签署、合同补充、合同验证、合同终止及合同解除等；（三）电子合同数据查阅，包括但不限于对电子合同的在线查阅、下载等；（四）法律法规、自律规则规定的其他业务。本办法所称合同验证，是指为用户提供电子合同验签服务，帮助用户鉴别文件电子签名是否有效、文件内容是否被篡改。本办法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”
虽然私募行业已实际使用电子合同进行签约，但从私募行业电子合同业务的现状来看，仍然存在合规风险。在很多司法案例中，基金投资者与基金管理人并没有在线下签署纸质的基金合同和风险告知书，而是基金销售方向投资者发送链接，投资者通过链接下载APP交易平台，相关基金合同、代销风险揭示书等文件都通过该APP平台进行签署。投资者在交易平台APP上进行电子合同签署和产品认购操作，其整个认购过程只是投资者在手机上点击几下屏幕，投资者不可能去逐字逐句的审阅每个条款，基金销售方更不会对合同重点条款向投资者进行逐项解读和风险告知。整个过程中虽简便快捷，但不够规范精细，难免流于形式。更有甚者，销售方存在公开宣传推荐、夸大宣传，隐瞒风险等违规行为，诱导投资者先支付认购款，再按销售人员指示在APP平台的流程上点击进行认购。更别说让投资者仔细阅读基金合同及风险告知书，有些投资者根本不知道自己已签署了基金合同，销售机构的上述行为直接侵犯了投资者的合法利益。
而本次出台的《管理办法》第九条规定了电子合同业务至少应包括的内容，是为了更好地规范私募基金合同签署的场景，保护投资者的利益，降低私募投资基金行业风险。
三、对于基金管理人的要求和影响
根据中基协的规定，基金当事人委托服务机构开展服务前，应当对服务机构开展尽职调查，了解其人员储备、业务隔离措施、软硬件设备、专业能力、诚信状况等情况，对服务机构的运营能力和服务水平进行持续关注和定期评估。这里，中基协更多的是要求基金管理人建立中介机构遴选以及尽职调查制度，严格履行管理人职责，保护投资人的合法权益。
值得管理人注意的是，《管理办法》明确规定了，基金当事人通过使用电子合同业务服务，完成特定对象确认、投资者适当性匹配、基金风险揭示、反洗钱、份额登记、司法、仲裁鉴定材料出具等其他业务的，基金当事人不因使用电子合同业务服务而免责。
与此同时，中基协要求服务机构和基金当事人不得为同一机构。也就是说，基金管理人不能同时是自己的服务机构。
四、电子合同业务服务机构申请要求
《管理办法》第七条规定，申请开展电子合同业务服务的机构，应当具备下列条件：
（一）公司治理结构完善，内部控制有效；
（二）经营运作规范，最近3年内无重大违法违规记录；
（三）经营状况良好，实缴资本不低于人民币5000万元；
（四）组织架构完整，服务业务团队有满足营业需要的固定场所和安全防范措施；
（五）所有直接从事电子合同业务服务的人员应当具备基金从业资格并参加后续课程培训。总经理、运营负责人、合规负责人等高级管理人员应当具有胜任相关工作需要的专业能力。其中，解聘合规风控负责人，应当具有正当理由，并自解聘之日起3个工作日内将解聘事实和理由书面报告协会；
（六）具备完善的防火墙、入侵检测、数据加密等网络安全设施和管理制度，并取得公安部颁发的信息系统安全等级保护第三级备案证明以及中国国家认证认可监督管理委员会认证名录机构颁发的信息安全管理体系认证；
（七）系统应当通过证监会认可的行业信息技术测试中心的测试，并按照电子合同业务服务机构数据接口规范（以下简称接口规范）的要求，与协会资产管理业务综合报送平台进行联测；
（八）实现同城和异地灾备，确保业务连续性和数据安全。灾难恢复能力应当达到国标灾难恢复等级第三级（含）以上；
（九）通过满足以上条件的现场检查验收；
（十）法律、行政法规和协会规定的其他要求。
《管理办法》第八条规定，申请开展电子合同业务服务的机构，应当提供如下材料：
（一）诚信及合法合规承诺函；
（二）内控管理制度、业务隔离措施以及应急处理方案；
（三）系统配备情况及行业信息技术测试中心提供的系统运行测试报告；
（四）团队设置和岗位职责规定及包括分管领导、业务负责人、业务人员等在内的人员基本情况；
（五）拟合作的电子合同数据存储服务机构；
（六）法律意见书；
（七）商业计划书；
（八）协会规定的其他材料。
上述两条规定了拟开展电子合同业务的服务机构需满足的展业条件及需要相关报送文件，服务机构的申请和备案相对而言比较明确。
值得注意的是，与私募基金管理人风控合规负责人的变更类似，解聘合规风控负责人，也需要有正当的理由，并且自解聘之日起3个工作日内以书面形式报告给中基协。
此外，申请展业时还需要提供多项材料，包括诚信及合法合规承诺函、内控制度、专业机构提供的测试报告、人员资格情况、法律意见书等，都是比较基础的，基本沿用了《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》的规定。
五、电子合同业务服务机构履职要求
那么，服务机构可以做哪些业务？
《管理办法》第九条规定电子合同业务至少包括三类，一是身份管理（识别、认证、变更、注销）、二是电子合同签署（签署、补充、验证、终止及解除）、三是电子合同数据查阅（在线、下载）。
此外，《管理办法》第五条规定中，我们也可以看出，服务机构还可以接受管理人的委托完成特定对象确认、投资者适当性匹配、基金风险揭示、反洗钱、份额登记、司法、仲裁鉴定材料出具等其他业务。
在履职过程中的《管理办法》对服务机构有哪些要求呢？
我们可以从以下几个方面理解《管理办法》对服务机构的要求：
1.自身实力
对于服务机构及从业人员而言，从事电子合同业务服务应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉等义务，服务机构的系统管理员、安全保密管理员和安全审计员的权限应当相互独立，互相监督。
对于数据保护而言，服务机构要对登陆口令等关键数据采用密文存储，并向基金当事人明确数字证书的意义和功能、使用方式、密钥管理、丢失数字证书的后果和处理措施及法律责任等。对于密码算法，应当使用国家密码主管部门认可的密码算法，如杂凑算法、非对称密码算法、对称密码算法等。
对于合作认证服务提供商而言，服务机构应当审慎选择并定期评估电子认证服务提供方，确保电子认证服务安全可靠并具有独立性。如服务机构自行存储数据的,应做好业务间的风险隔离，保证数据安全、完整和不可篡改。
此外，还有每年通过证监会认可的行业信息技术测试中心的总体评测、保密、电子合同数据传输过程中的安全、完整性和不可否认性，数据备份与同步至协会、数据储存期限、时间戳等要求。
2. 履约过程要求
首先，开展电子合同业务前，需核查风险隔离情况，起码服务机构不能和基金当事人是同一机构。
其次，需要签订书面协议，明确各方的权利义务（如服务范围、收费方式、信息交互方式、数据储存等）。
最后，履约过程中，在开展基金当事人身份识别业务过程中要采取多要素识别法，确保基金当事人的身份真实性。如果开展合同验签业务的，还需从多维度进行鉴别。
六、结 语
落实《管理办法》非常具有必要性，能够搭建业务落地场景，促进各主体间的市场化博弈和制衡，降低合同被篡改风险，并运用先进技术解决因合同引发的法律纠纷和投诉，同时，可以节约运营成本，践行ESG发展理念。《管理办法》尚处于征求意见稿阶段，期待《管理办法》能够在正式实施后规范私募基金电子合同业务，促进电子合同业务的发展，促进私募基金行业的整体健康发展。