2016年劳动法舆论焦点案例评析（中）

三、最高院发布民商事审判会议纪要，再次明确禁止末位淘汰
背景内容
2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称“《会议纪要》”），指导各级人民法院依法公正审理各类民事案件。该《会议纪要》共8个部分36条，其中第29条规定“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”
而此前网上传播的2015年12月《全国民事商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）规定：“用人单位在劳动合同期限内通过'末位淘汰'或'竞争上岗'等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持;但劳动合同另有约定的除外”。
关联案例案情简介
2013年11月《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》（法〔2013〕241号）发布）第18号指导案例。
2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称“中兴通讯”)工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、 C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。2011年7月27日，王鹏提起了劳动争议仲裁。
关联案例裁判结果
2011年10月，劳动争议仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，诉至法院。
浙江省杭州市滨江区人民法院认为：原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C(C1、C2)考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。
杭州市滨江区人民法院于2011年12月作出(2011)杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯(杭州)有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。
天元评论
“末位淘汰”已经不是第一次成为舆论关注的焦点问题了，2007年劳动合同法制定之时，这一问题就曾经成为立法过程中讨论热点之一。而2013年指导案例的公布，表明从最高司法裁判机关的角度，已经肯定了地方法院的裁判结果，认定“末位淘汰”制度违法，也是对如何判定“不胜任工作解除合同”法定标准的一个澄清，为这一领域的裁判统一了标尺，定纷止争，使得该案件裁判理由及结果可以在全国其他地方适用，避免了此类案件出现同案不同判的结果。2016年，最高院以全国民事审判会议纪要的形式，再次阐明了这一裁判标准，实务中将产生类似司法解释的效果。
从上述内容提到的最高院会议纪要两个版本的对比可以看出，对于规章制度单方规定的末位淘汰制度，实务中认定无效基本没有异议；但如果劳动者和用人单位达成末位淘汰的协议，司法裁判机关是否认可，实务界还存在争议。最终，最高人民法院在末位淘汰问题上，完全排除当事人意思自治，即使双方劳动合同约定了末位淘汰制度，也不发生法律效力，彻底对企业末位淘汰制度宣判了“死刑”。
“末位淘汰”“竞争上岗”作为一种劳动用工管理制度，法律上涉及劳动法项下 “不胜任工作而解除”的问题。《劳动合同法》第四十条规定了用人单位对劳动者的无过失性辞退制度：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： ……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。对其中规定的“不能胜任工作”的理解，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，法律本身并无进一步解释，目前相对权威性的解释，只有作为主管部门的原劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）第26条规定：“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
但这一解释仍然过于抽象和原则，并且更为重要的是，这条法律规定中还有一个条件，即“经培训或者调整工作岗位”，对如何操作符合法律的这一要求，什么形式和内容的培训符合要求，或者调整为什么样的岗位符合要求，仍然没有明确解释。这造成了实务中很多单位错误认为，只要不胜任工作就可以直接解除劳动合同，或者随便安排一个培训，或者随意调整一个岗位，仍然不胜任工作的，就可以解除合同。
纵观《劳动合同法》中规定的用人单位单方解除劳动合同制度，除了二次不能胜任工作解除劳动合同外，其余为：过失性辞退、患病或非因公负伤、客观情况发生重大变化导致合同无法履行且未能协商一致。由此可见，二次不能胜任工作解除似乎变成了唯一在无特殊客观事由下，用人单位的“单方解除合同之道”。因此，如何合法、合理适用法律规定的二次不能胜任即可以解除劳动合同的制度，充分行使用人单位的合法权利，同时防止该制度被滥用，对于保障劳资双方合法权益、维护和谐劳动关系尤为重要，司法实践中对于用人单位以二次不能胜任工作解除劳动合同，一般会从严审查，理由、证据不充足，极易被认定为违法解除。基于现有《劳动合同法》对于劳动者利益保护的倾斜，用人单位以二次不能胜任的理由解除劳动合同需要慎之又慎。
根据司法实践中裁决机构的裁判标准，用人单位以劳动者二次不能胜任工作解除劳动合同，通常至少需要检视以下问题：首先，要有明确的规章制度和量化的考核指标，制度和指标具有合法性及合理性；其次，这些制度和考核指标的制定和公示程序要符合法律规定；再次，有充足的证据证明劳动者不能胜任工作；最后，需要经过培训或调岗后，仍然有充足证据证明劳动者不能胜任工作才可以解除。由于用人单位单方解除劳动合同的举证责任在单位一方，因此，如果单位上述某个环节有问题，则单方解除劳动合同被仲裁和司法机关裁定为违法解除的可能性很大。
另外，在事业单位学术科研领域，很多高校也引入“末位淘汰制”或者“竞争上岗制”，例如见诸报端并引起广大人民群众热烈讨论的清华大学“非升即走”制度：在3年的合同期内，初级职务最多两个聘期，中级职务最多3个聘期，如不能向上一级晋升则不予续聘。这个被简称为“就职9年未评职称的老师必须离职”的制度遭部分学生请愿反对，认为这样的聘用制度不会真正选出好老师。虽然最高院公布的《会议纪要》不当然适用于事业单位，事业单位人事争议也不当然适用劳动实体法，但是，我们认为，对于此类人事争议，司法裁判机关一般也会否定末位淘汰制度的直接适用。
四、兰州交大博文学院开除患病职工刘伶俐，法院判决恢复劳动关系
案情简介
2012年8月26日刘伶俐与兰州交通大学博文学院（民办独立学院，下称”交大博文学院“）签订《教师聘用合同》，期限自2012年8月26日至2017年8月26日止。2014年7月刘伶俐患病请假，2014年9月2日至2014年10月31日刘伶俐再次因生病续假59天获经交大博文学院批准。
2015年1月19日交大博文学院以刘伶俐自2014年12月1日起连续旷工为由作出兰博院发【2015】14号《关于开除刘伶俐等同志的决定》，依据《教师聘用合同》第三条第八项第3款解除了与刘伶俐的劳动关系：擅自离岗、旷工在十五日以上的，自交大博文学院公告之日起合同自行解除解除与刘伶俐的劳动关系。刘伶俐向兰州市榆中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书，刘伶俐遂诉至法院。
一审法院以交大博文学院作出开除刘伶俐的决定只经院委会讨论通过并未通知工会，故对刘伶俐要求确认开除决定无效的请求予以支持，并判决恢复双方的劳动关系。
二审庭审中，交大博文学院认可在刘伶俐与交大博文学院电话通话中，刘伶俐陈述其本人及家人都在外地就医，无法履行请假手续，等回来后补办请假手续。交大博文学院认为刘伶俐未按学校教职工请假规定办理续假手续，擅自离岗旷工达2个多月，应当承担过错后果。并且认为一审判决适用法律错误，应当依法予以撤销并改判。用人单位单方解除劳动关系向工会通知是以建立了工会组织为前提的，且仅限于劳动者请求支付赔偿金的情形。
裁判结果
兰州市中级人民法院在2016年6月21日作出了（2016）甘01民终992号判决，维持了一审榆中县人民法院判决。
二审法院认为，刘伶俐长期患病就医且病假到期后明确告知交大博文学院因在外地的客观原因无法履行请假手续，并表示回来后即补办请假手续。不属于《教师聘用合同》第三条第八项第3款约定的擅自离岗、旷工的情况，不符合《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形，交大博文学院以此为由开除刘伶俐并解除与刘伶俐的劳动关系无事实和法律依据。一审认定交大博文学院开除刘伶俐决定无效，双方恢复劳动关系正确，本院予以确认。但一审适用法律不当，予以纠正。
事件发酵
本案判决后，学校未履行判决，刘伶俐于2016年8月14日因为癌症并发心脏病离世。之后整个事件被曝光扩散，兰州交通大学8月20日派工作组到博文学院对此事进行调查。8月22日，博文学院发出道歉信，承认“学院草率做出了解除劳动合同的决定，实属不妥”。8月23日，博文学院院长陈玲登门道歉，家属获得赔偿。但网络舆论仍然经久不衰，先后挖出陈玲学历造假，陈玲卸任兰州交通大学博文学院院长，仍担任兰州交大博文学院董事长一职，陈玲因其所注册的公司在深圳所购60套房产纠纷遭到起诉。整个事件后续发展已经偏离了原有劳动争议纠纷的法律探讨，演变成为对陈玲本人甚至民办教育的质疑和声讨。
天元评论
本案一审、二审判决虽然均作出了认定违法解除、要求恢复劳动关系的判决，但裁判理由并不相同。一审法院主要以用人单位未事先通知工会，违反法定解除程序，认定违法解除；二审判决认定一审判决正确，但适用法律不当，二审判决认定违法解除的理由是：刘伶俐确因客观原因无法履行请假手续，并表示了回来后将立即补办，所以不符合《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反单位规章制度的情形。
对于一审以未通知工会为由判定违法解除，用人单位在上诉中认为“用人单位单方解除劳动关系向工会通知是以建立了工会组织为前提的，且仅限于劳动者请求支付赔偿金的情形。”关于交大博文学院是否建立工会一事，原被告各执一词，二审判决文书中也未明确。
《劳动合同法》第四十三条规定了工会在劳动合同解除中的监督作用：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（以下简称“《劳动争议司法解释（四）》”）中对该规定做了限缩解释，该解释第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
上述规定并未明确如果用人单位未建立工会，以及未通知工会但劳动者并未要求用人单位支付赔偿金的情形下要求认定违法解除，实践中如何处理？
关于用人单位未建立工会被诉违法解除，实践中裁判并不统一。根据相关词条案例检索，查询到57个此类案件，其中有30个属于江苏省判决。此类案件在江苏省审判时裁判比较统一，当地裁判机关会依据2013年《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定进行判决：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。另外，在海南省高级人民法院作出的《三亚立才投资有限公司与邓章海、海南农垦中新集团有限公司劳动和社会保障行政管理再审复查与审判监督民事裁定书》（再审【2016】琼民申898号）中，认为即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。
但在浙江、上海、山东等地，却出现了不同的判决。金华市人民法院作出的《浙江横店柏雅服饰有限公司与杜文静劳动争议二审民事判决书》（【2013】浙金民终字第1632号）中，用人单位为浙江注册的公司，但劳动用工在南京市，劳动者在南京市劳动人事争议仲裁委获得了认定公司违法解除的裁定。公司在浙江提起诉讼，一审法院依据《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定认定未通知工会系违法解除。但二审判决却认为：浙江省并无要求用人单位通知当地工会的规定，且当地工会组织也不接受此类通知备案，因此，上述规定对用人单位住所地为浙江省的公司并不适用，而且这也并不违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，据此，公司无须向劳动者支付赔偿金。
有观点认为，工会是劳动者自愿成立、维护自身权益的群众组织，用人单位并无发起设立工会的义务，故未建工会不构成违法解除劳动关系的事由。如果用人单位非法阻挠劳动者建立工会，则应当依据《工会法》规定由国家机关追究用人单位的行政责任或刑事责任，用人单位是否存在阻挠员工筹建工会的行为与用人单位解除劳动关系是否合法，属于两种不同的法律关系。
目前各个地方对该问题的司法裁判观点并未达成一致，亟待后续立法和司法解释予以明确，避免同案不同判的结果。对于未建立工会组织的用人单位而言，我们建议，用人单位在单方解除时将解除理由和相关情况书面通知当地工会组织，避免因未通知工会导致被认定为违法解除。
对于未依法通知工会，但劳动者仲裁、诉讼请求并非要求用人单位支付赔偿金的，该如何处理？例如，本案中刘伶俐本人要求恢复劳动关系而非支付赔偿金。我们的观点是，违法解除的认定不应当因为劳动者诉求类型而出现不同认定，如果未依法通知工会被劳动者起诉要求继续履行劳动合同，法院也可以认定属于违法解除。
另外，二审法院的判决理由也值得我们思考，二审以刘伶俐本人在外地看病的客观原因无法履行请假手续，并表示回来后即补办请假手续，并未严重违反单位规章制度，认定单位违法解除。实践中出现很多单位对员工请假流程、看病医院、女职工产检休假等作出细致规定和限制，当员工违反这些规定时，单位即以严重违反规章制度单方解除劳动合同。虽然从形式上看，这些规章制度的制定和违反后果规定没有违反法律规定，但在司法裁判中，法院会对单位规章制度的合理性作出判断，并根据员工的主观状态和客观情况来认定是否属于严重违反单位规章制度，并非完全根据单位规章制度进行裁判。
五、华为职工魏延政去世，生前博客引发患病辞退争论
媒体报道
魏延政1998年毕业于北京大学计算机系，并先后留学于新加坡和英国，2004年获得英国南安普敦大学计算机博士。2006年放弃英国电信研究院CTO的高薪工作，回国后到华为公司工作。由于出色的表现，短短几年时间成为华为无线营销部总裁助理。
但是，魏延政在2011年年初查出患有癌症，华为与魏延政解除劳动合同，并一次性通过商业保险补偿了20万元。魏延政在2016年8月8日去世，其生前在博客写过一篇文章《我在华为的抗癌岁月》被广为流传，也将华为推向了舆论的风暴口。
天元评论
从法律的角度，本案的争议点在于，用人单位对于非因工伤原因患病或负伤的职工，应当承担的责任到底有多大。如果责任太大，则可能造成用人单位的用工成本过大，招聘积极性甚至业务方面的创新创业会造成一定的打击；如果责任太小，则员工的利益得不到保障，影响劳动关系稳定和谐。这就涉及到劳动法上的医疗期制度，以及与社会保障衔接的问题。
本案涉及的法律规定主要包括：
1.根据劳动部1994年颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……；
2.《劳动合同法》第四十条规定（《劳动法》也有相同规定），劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
从上述规定可以看出，医疗期是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是等同于劳动者病伤治愈实际需要的期间。如果医疗期满劳动者由于健康状况无法适应原工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择其力所能及的岗位工作。而如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，单位可以解除劳动合同并支付离职经济补偿金。这也是立法设计中劳动合同解除制度的一项重要内容。
正如本案所反映出的，虽然用人单位在此种情况下解除劳动合同可能并不违法，但每个人都要面临生老病死，劳动者因患病被解雇的消息，容易引发大众的同情，产生兔死狐悲的感觉，并进而引发舆论关注，也给用人单位造成一定压力。然而，对于罹患重病的劳动者，虽然用人单位依法应承担相应责任，但这种责任按照现有规定也是有限的，况且如果让用人单位一直承担责任，也相当于回到了计划经济体制中的管理方式，也缺乏公平性。而劳动者本人因为巨额医疗费用等其他支出，本身也面临疾病压力，当然不愿意失业。根据目前的法律规定，如果单位依据医疗期规定合法解除，则客观上确实也是把员工推向了家庭和社会，只能依靠家庭财产和社会保障制度予以维持生计。伴随着经济发展和社会进步，如何在劳动者患病或非因公负伤的情况下，维护各方的利益，平衡企业责任、家庭责任和社会责任，促进企业发展和社会稳定，需要全社会的思考和推进。