建设工程挂靠方与被挂靠方对发包人的责任承担

建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工的法定资格，在实际操作中，实际施工人借用他人资质承包工程的情形普遍存在，该行为规避了建筑行业市场准入制度，扰乱了建筑市场正常秩序。《建设工程司法解释一》第25条规定被挂靠人和挂靠人应当作为共同被告，《建设工程司法解释二》第4条在此基础上对保护发包人权利和工程质量的立法进行强化，规定被挂靠人和挂靠人应当对建设工程质量不合格造成的损失承担连带责任。此条款起到增加挂靠成本的效果，从而有利于抑制挂靠行为发生。
【《建设工程司法解释二》第四条】
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
【适用范围】
1、存在出借资质和借用资质的行为。
2、给发包人造成了实际损失。
3、出借资质、借用资质行为与损失之间具有因果关系。
法条释义
一、对“出借资质”的理解
（一）出借资质情形产生的背景
目前我国法律框架中，有关建筑企业资质的法律法规主要有《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》。这三部法律法规共同构成了我国建筑企业资质管理的法律体系。但实践中建筑资质管理制度却遭受着严峻考验，建筑市场发育不完善，招投标制度尚不能完全落实，信息不对称等种种原因，经常出现有资质的企业没有承接工程的能力，而没有资质的建筑从业者反而掌握大量工程项目资源。在这种情况下，为获得较为丰厚的建筑行业利润，出借资质的这种变通做法就应运而生了。
（二）出借资质的具体表现形式
《建筑法》第26条规定：“……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。即，出借、转让资质证书或允许他人以本单位名义承揽工程的，均属于借用资质行为。有资质的建筑施工企业为出借方，缺乏资质的单位或个人为借用方。“出借资质”即行业俗称的“挂靠”。
“出借资质”的主要表现形式包括但不限于以下情形：
1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；
2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
4、建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程；
5、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
（三）出借资质挂靠行为的特征
结合建筑市场的实际情况，出借资质有以下特征:
1、挂靠人不具备资质或者资质不够，主体资格存在缺陷
2、被挂靠企业具有与项目相适应的资质等级，主体资格合法
3、挂靠人向被挂靠人缴纳工程项目一定比例的管理费
4、挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏
5、被挂靠人和现场施工人无劳动关系，无调动、任免的权利
（四）出借资质签订的建设工程施工合同无效
挂靠实际上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。这种行为是对合法社会关系或者社会秩序的背离。挂靠行为是一种违法行为，挂靠人与被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。对此《建设工程司法解释一》第一条明确规定，在此情况下双方当事人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。
二、损失赔偿请求的举证责任
（一）不适用违约责任和缔约过失责任
根据《建设工程司法解释一》第1条之规定，借用资质情形下所签订的建筑施工合同为无效合同；再根据《合同法》第56条之规定，无效合同自始无效。因此，在建筑施工合同无效的情形下，也就不存在违约责任的问题；并且由于工程质量造成的损失也并非发生在合同缔约阶段，且借用资质的挂靠人并不是建设工程施工合同的当事人，因此也不存在缔约过失责任。
（二）挂靠人承担连带责任的法理基础
连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任必须要有明确的立法依据。《建设工程司法解释二》第4条规定出借人和借用人应承担连带责任的法律依据是《建筑法》第66条。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。
该条规定实际属于侵权责任的范畴，《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。一方面，在施工合同订立阶段，挂靠人与被挂靠人共谋与发包人订立无效合同，属于主观共同侵权；另一方面，共同侵权可分为共同故意或过失的侵权。由于被挂靠人未实际参与工程施工，可认为被挂靠人收取了管理费就应该有工程质量管理义务，如发生质量问题，其在监管方面有过失。因此，存在过失的被挂靠人与存在故意或过失的挂靠人一起就质量问题构成共同侵权，向发包方承担连带责任。
三、出借人与借用人的责任划分
根据《侵权责任法》第14条之规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。即，挂靠人与被挂靠人内部应当是按份责任，一方支付超出自己赔偿数额的，有权向另一方追偿。【参见“（2019）陕01民终7431号”、“（2016）苏08民终1128号”民事判决】。因施工合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。
四、发包人“明知”挂靠人借用资质的责任
实践操作中，发包人“明知”实际施工人借用资质，其可以分为在合同签订前就明知挂靠事实，及在合同签订后得知挂靠事实。
对于第一种情形，发包人明知挂靠事实，有些甚至是故意参与的，例如发包人指定特定主体作为承包人，而该特定主体正好没有资质，为规避法律风险，让该特定主体借用资质进行挂靠施工。在这种情形下，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。此时，给付人为挂靠人，受领给付人为发包人，被借用资质企业仅仅是此种给付关系名义上的中介，因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系。发包人对案涉工程进行了验收并使用即为受领，由于挂靠人与发包人之间形成了建设工程施工合同关系，可以向发包人请求支付工程款。【参见“（2018）粤0606民初20417号”、“（2017）鲁04民终1988号”民事判决】
对于第二种情形，发包人在合同签订后得知挂靠事实，基于诚实信用原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。
当然，对于发包人“明知”挂靠事实的举证责任，由挂靠人与被挂靠人承担。
五、挂靠人对外买卖、租赁等商事行为的责任的认定
司法实践中，挂靠人为完成施工工程，经常会与第三方材料供应商、机械设备租赁方等签订一系列的合同，对于此类合同的责任认定应分以下两种情形：
（1）挂靠人以自己名义对外签订合同
如果挂靠人以自己名义对外签订合同，依据合同的相对性，权利义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。即发生争议时应由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。
“（2015）新审一民提字第00066号”民事判决中，太昌公司（被挂靠人）请求新疆维吾尔自治区高级人民法院撤销其承担连带责任的判决，认为本案中的合同签订方系中邦公司与三聚鼎公司，自己在本合同中无任何签字及盖章。就合同相对性而言，本案中合同履行主体为中邦公司及三聚鼎公司（挂靠人）……且三鼎公司（挂靠人）在哈密有多处工地，其购买的钢材并未完全用于太昌公司工地，中邦公司亦未拿出相应证据证明三聚鼎公司（挂靠人）购买的钢材用于太昌公司（被挂靠人）工地。
再审法院对上述事实进行了确认，认为基于合同相对性，应当由合同相对方三聚鼎公司（挂靠人）履行债务且不够成表见代理，不应当溯及基础的挂靠关系。
（2）挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同
如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知存在挂靠关系，均应由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任。因为被挂靠人是合同的相对方，形式上的合同主体，而挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。
“（2017）最高法民申3816号”民事判决中，最高人民法院认为：《商品混凝土供销合同》及《A4商品混凝土供销合同补充协议》中的订货单位为“福建海峡金岸建设工程有限公司”（被挂靠人），其上加盖有“福建海峡金岸建设工程有限公司冠都现代城项目部”印章。同时案涉《商品混凝土应收账款》亦加盖了“福建海峡金岸建设工程有限公司”印章。从合同形式上看，海峡金岸公司为案涉《商品混凝土供销合同》的买受人，而非冠盛公司（挂靠人）……且本案已查明冠盛公司与海峡金岸公司之间多年存在挂靠关系，因此，应当由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任。