网络法，能独立吗？

从北京互联网法院的一起判决看网络法的独立性
01百度被判赔6元钱
近日，北京市互联网法院公开宣判一起网络侵权案件，认为百度用户“俏女佳人”在百度百科上对“我国老一辈文艺工作者”（判决书用语）、原告之父赵某词条的不当编辑行为构成侵犯名誉权，而平台方百度公司对内容审核不力，“在应当知悉网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益之时，未采取必要措施，未尽到网络服务提供者的管理义务，百度公司应当向原告承担民事侵权责任。”
最终一审判决百度公司向原告赔礼道歉、赔偿象征性精神抚慰金6元。目前处于上诉期。尽管此案判决尚未生效，但对于我们观察中国网络法实务发展状况非常具有示范价值。
首先，从已发生的各种涉及互联网纠纷的案例可以看出，尽管大型互联网公司在网络法领域的人脉圈、研究能力、大数据能力、影响力和财力都十分强劲，地方保护主义在某些个案中也可以看出一些影响，但总体而言，网络法司法实务领域仍是一股清流，行政力量很少干预（国家安全领域不在本文讨论范围内），法院的公开、公平、公正性值得所有法律人信赖，这是包括相关法律人在内所有互联网人的一块乐土。
其次，由当事人驱动、法官造法之趋势在网络法领域十分明显。在此案中，原告只提出6元的象征性赔偿之诉，但这个案子的价值显然远远不只6元钱。正如法官在判决书中毫不隐晦地写道：
“本院同时要指出：随着互联网产品与技术的不断创新与升级，以百度百科为代表的网络百科，已经逐步成长并发展成为媒体舆论、互联网用户乃至整个社会重视和依赖的信息获取渠道之一，呈现出社会公共利益的属性。这种与社会公共利益紧密结合的属性，继而对互联网内容建设提出更高的要求。因此，本案中看似一个网络百科的词条被篡改，但其结果不单是对特定受害人名誉权的损害，更影响到网络百科的真实性、客观性、权威性，影响到互联网用户的利益，影响到社会公共利益。因此，百度公司有责任……营造风清气朗的网络空间，让网络百科类产品真正服务于社会，服务于互联网发展。”
这段话清清楚楚地表明了法官的野心，他并不是仅仅只在宣判一个个案，而是想为网络百科类产品立法。从事后各家媒体的反映来看，大家也是把这个判例当做一条网络规则来看待的。
一个基层法院的法官就可以为整个互联网领域立法，虽然看上去有些荒诞，但笔者个人认为这在当下是十分合理的。理由后文详述。
第三，法律共同体的构建路径在网络法领域十分清晰。在网络法领域，作为原告或被告的自然人个体，作为商主体的互联网公司和法务们，活跃在课堂、论坛或媒体上的法学家们，以及律师、检察官和法官，彼此之间很少有门第之见，大家都在通过自媒体、线下论坛与培训、文章交流、诉讼司法实务、法律+互联网科技等方法共同努力构建法律共同体。
如同强世功老师在《法律共同体宣言》中所言：
“正是这种专门的知识体系、独特的思维方法和普遍的社会正义感，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的的想象共同体；正是司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术，使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。”
不得不感叹，尽管在其他很多领域还有重重限制，但对网络法法律人来讲，现在是最好的时代。
第四，杭州、北京、广州三地互联网法院的设立为人们网络维权带来极大的便利。在本案中，原告是一位退休人员，他有充足的时间，他可能没有足够的金钱或者不愿意去聘请律师，但他完全可以通过自行研究互联网法院的官网信息以及其他公开信息就可以凭一己之力去起诉百度公司这个庞然大物。
在此过程中他只需要付出300元诉讼费（还被法院一审判决由百度承担），便打赢了官司！
对于个中精彩之处，我不得不再次引用《法律共同体宣言》中的一段文字：
“我们必须公开宣布，我们之所以主张通过诉讼来‘惹是生非’，不仅仅是主张权利，更重要的是，我们捍卫每个人的主体地位和意识，捍卫人与生俱来的自由，捍卫一个人作为人来生存所具有的起码的尊严。一个人为了几毛钱的不公正要花上几千元钱（现在已大为减少）通过诉讼讨个说法，他绝不是为了获得几块钱的赔偿，而是为了在这个寻求正义过程中捍卫作为人应当受到公正对待的尊严。在这个过程中，一个碌碌无为之辈突然间摆脱了萎靡平庸的个人生活，参与到建构公共关系的过程中，体会到的是受法律保护的公民的神圣、高尚与伟大。”
02网络法的独立性
前面提到，一个基层法院的法官就可以通过判例为整个互联网领域立法，是不是有些荒诞？百度被判赔6元钱之后，是不是各家对百科词条内容不满意者就可以纷至沓来，都可以登录北京互联网法院垫付300元起诉百度了？这里是不是有很大的商机？
之前北京互联网法院还有一个判例也引起很大争议，即“极限运动第一人吴永宁母亲诉花椒直播案”。2017年11月8日，号称中国极限运动第一人的吴永宁在攀岩时意外身亡，死亡之时他正在花椒平台上进行直播。吴永宁的母亲随后便将花椒直播平台诉至法院，而法院以平台公司违反《侵权责任法》第37条未尽到安全保护义务之由，判决平台公司败诉。
这两个案件，都是互联网法院的法官意图用个案判例为整个互联网行业立法。随着互联网各行各业创业公司层出不穷，现有法律规定很难覆盖到这些新事物之上，类似的判例肯定会不断涌现。
尽管争议很大，但笔者个人认为，在网络法领域，大陆法系的理性主义观念已经无法适应，我们必须溯本清源，回到立法的本质上来，回到社会契约论的始点。法律不是先验的、能用逻辑公式推导出来的，而是经验主义的，“法律蕴含着一个国家几个世纪发展的故事”（霍姆斯大法官语），英美法系的判例法最值得借鉴。
我们看到，在立法层面，我国已大力吸收普通法系的精髓。在司法层面，最高院早已推出指导案例，各地方法院也在不断推出典型案例，这些案例实践中已经起到判例的作用。而在网络法领域，不存在统一的法典，各种规定散落在各部法律之中，是否适用于网络领域通常需要法官的自由裁量解释（如上面两个案例）。这就涉及到一个根本问题，网络法是一门独立的部门法么？需要出台一部网络法法典么？除了现有的宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法等七大部门法，网络法是第八个部门法么？
笔者人微言轻，但我认同很多学者的观点，网络法是一门独立的部门法。但这个部门法不同于其他部门法的特点在于：
一，它不需要法典化，也不可能法典化。它是经验的，而不是先验的。这正是法官造法的渊源所在。
二，它是正在发生与成长的，当代法律人有幸赶上这个历史时机。也许再过50年或100年，网络法就会被学者整理出一套先验的理论、将之法典化。但是，现在，还远远不到那个时候。
三、现有的部门法已经解决不了网络法领域存在的问题，它必须独立出来。最明显的立法例在于：《民法总则》第一百二十七条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”一部法典总则都无法为网络财产立法，背后的原因自然是因为它无法涵盖。
四、从权利本位出发，网络法应首要保护人们自由上网的权利，在网络上自由表达的权利，利用网络从事教育、科技、文化、经济、环保、社会、商业等各方面活动的权利，利用网络进行政治表达和接受行政服务的权利，等等。然后才是通过立法、法院判例、行政机关执法以及刑法保障与惩罚来给这些自由划出权利边界。
五、网络法是跨国界的，什么墙也挡不住网络法基本原则的共通性。
网络法是颠覆性的，网络法应该最契合人们的本性，最符合社会契约论的本质。例如淘宝店主在网络上做生意，本来立法应该直接设计一种自然人从事网络经济活动的规则，包括税收管理规则，却生搬硬套强制大家去线下注册有限公司和个体工商户，用传统会计规则记账，用传统方式解决争议，等等，完全是用落后法规束缚先进技术的发展。
从权利本位出发，本文前述讨论的两个案例，虽然笔者非常推崇这种司法实践形式，但对于判决结果我个人是反对的。因为，在这两个案例中都有更值得保护的公共利益存在。即，每一个自然人在网络上表达的自由。
百度百科本质上是言论自由的体现，既然百度百科已经呈现出社会公共利益的属性，百度公司作为一家民营企业，凭什么在实质上去干涉某个百科词条编辑者的言论自由呢？百度公司能做的只是设定好程序性的规则，做好技术保障与支持。特别是，百度公司怎么判断某一条百科词条的“正确”与否？难道百度百科人物词条只能有正面评价而不能出现批评性评价么？
在花椒直播案中，亡者吴永宁在网络平台上直播他自己所喜爱的或者赖以谋生的攀岩极限运动，是其个人自由的表现，花椒平台可以选择让其直播或者屏蔽此类内容，但绝没有权利去干涉吴永宁是否去攀岩或者禁止吴永宁直播他自己的行为。这既然是用户的表达自由，又没有违反强制性法律规定，花椒直播平台自然没有权力也没有义务去提供什么安全保障。
正确的做法，如同笔者今天看到一位刚去美国的中国家长所感受到的：二年级小学生入学后的第一课，是老师让他们学会用批判的眼光查询和引用维基百科上的内容，特别是要查看与核实其内容的编辑引用来源。
如果用这种态度来观察百度百科，北京互联网法院的判决显然是有问题的，其中原因可能是因为，尽管我们不需要网络法的法典化，但网络法的基本原则还是需要明示出来，然后根据此基本原则再去单行立法及法官通过判例造法。
如上所述，不会也不应该出现一部单独的网络法法典，那么，网络法成为部门法的标志，必然是从保障角度显现。笔者大胆提出，
应将《刑法》第二条做一个补充修改，以实现网络法成为单独部门法的立法渊源。
原条文是：第二条本法任务
中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
建议修改为：
第二条本法任务
中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利、网络自由和其他权利，维护社会秩序、经济秩序和网络秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。