浅析LGBT群体面临的就业歧视问题

2015年10月，在第十二届全国人大常委会第十七次会议上，孙晓梅等36名代表、高莉等31名代表分别提出议案建议制定《反就业歧视法》，该议案顺利进入人大立法讨论程序中。
而《反就业歧视法》专家建议稿中，也包含了基于性倾向、性别认同及性别表达的反歧视条款。

但是，在日常生活中，LGBT群体依然会面临就业歧视。
以下将通过全国首例跨性别就业歧视案说明该群体面临的就业歧视困境。
「案情概括」
贵阳跨性别者C为女跨男跨性别，他虽生理为女性，但自我认同为男性，并以男性的身份生活、打扮。
C于2015年4月入职贵阳慈铭健康体检中心有限公司，担任销售职位，工作顺利且符合岗位要求。
但7个工作日后C被公司辞退，C就此多次与公司人事沟通辞退原因，但均没有得到正面回应。
公司后来明确解除与C的劳动关系的原因是C试用期评估不合格，但C提供了其与公司员工杨某的谈话录音，录音内容涉及了公司人事主管认为C的同性恋身份影响公司形象。
因此，C提起了劳动仲裁。
「判决结果」
该案经裁决后，C提起了一审，由贵阳市云岩区人民法院进行审理。
在案件审理过程中，引起公众关注的争议焦点主要是：公司是否违法解除与C的劳动关系，以及，公司解除与C的劳动关系是否构成对其跨性别身份的就业歧视。
经审理，公司因无法证明C存在劳动合同法39、40条规定的情形，被认定解除劳动合同行为违法。而C与杨某的录音虽然涉及对跨性别身份的质疑，但因为杨某未出庭接受质询，且杨某作为公司普通员工，其言论不能代表单位意见，所以法院也没有认定公司解除劳动关系系其对C存在跨性别身份歧视。
最终法院判决公司违反劳动合同法规定解除与C的劳动关系，应当支付赔偿金。
《劳动合同法》第三十九条
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
1.在试用期间被证明不符合录用条件的；
2.严重违反用人单位的规章制度的；
3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
6.被依法追究刑事责任的。
「律师视角」
该案虽然被称为首例跨性别就业歧视案，但仔细梳理审理过程，其实能够看到法院判定公司解除劳动关系行为违法的主要依据并不是跨性别身份歧视。
实际上，用人单位在经营过程中常常使用其他看似合理的理由来掩盖解除员工劳动关系的真实原因，而不会直接使用带有歧视性的表述，比如主张劳动者在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反用人单位的规章制度等。
在这种“变相解雇”的情况下，无论劳动者是否属于LGBT群体或用人单位是否真的具有跨性别身份歧视，劳动者仍然可以按照劳动仲裁的正常应对思路，针对用人单位出具的解除理由进行抗辩。
如果劳动者认为用人单位确实存在跨性别身份歧视并损害了自身权益的，则可以侵权为由另案主张。
「案件后续」
在劳动争议案件审理结束后，C称“胜诉不是终点，道歉才是。”因此，C又以一般人格权纠纷为案由提起了新的诉讼。
2017年4月，贵阳市云岩区人民法院开庭审理人格权纠纷案，认定公司侵犯了C的平等就业权，其无正当理由解除与C的劳动合同构成差别对待，最终判决公司向C赔偿精神抚慰金2000元，但并未支持C要求公司公开赔礼道歉的诉讼请求。
后C提起二审，贵阳市中院做出终审判决，对公司的行为对C构成性别歧视的主张因证据不充分不予支持，维持原判。
该判决是我国第一起多元性别群体就业歧视案在一般人格权层面的胜诉。
但更值得注意的是，在判决书中，法官还做出了开创性的表述
“不应当因个人的性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待。”
这也与本文开头提到的《反就业歧视法》（专家建议稿）的相关条款体现出的立法精神完全一致。
「总结」
从司法实践来看，现在涉及到少数群体的案例越来越多，法院对此持有的态度也更加开放、多元、包容；
从立法现状来看，无论是《劳动法》、《就业促进法》中关于平等就业权的规定，还是处于立案进程中的《反就业歧视法》相关反歧视条款，也都明确了LGBT群体的平等就业权理应受到合法保护。
《劳动合同法》
第三条第一款
劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
《劳动法》
第十二条
劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
《就业促进法》
第三条
劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。
劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
就业歧视并不会让LGBT群体消失，反而会让LGBT群体的就业环境更加艰难。
最后，笔者想分享一下当当网公司技术部产品总监高某某因做变性手术被公司按旷工解雇的劳动争议案件【案号：(2019)京02民终11084号】判决书的部分法院说理内容。
“现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。
我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。
因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。”